martes, 20 de enero de 2015

Consideraciones acerca de la Restitución internacional de niños, niñas o adolescentes (Sala Constitucional)




EN SALA CONSTITUCIONAL
Exp. N° 14-1002

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
El 3 de octubre de 2014, el abogado Francisco Alberto Castillo Matute, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 191.528,  apoderado judicial de la ciudadana FRANCYS DEL VALLE CASTILLO MATUTE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 16.339.155, presentó escrito por medio del cual solicitó la revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Aragua el 13 de mayo de 2013, que declaró: 1) con lugar el recurso de apelación interpuesto por las apoderadas judiciales del ciudadano Juan Barquiel Gumbao, de nacionalidad española, pasaporte número AAG754729, contra el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del mismo circuito judicial el 12 de marzo de 2013, que declaró sin lugar la restitución de su hijo; 2) revocó la referida decisión y 3) declaró procedente la restitución internacional de su hijo de seis años de edad junto a su madre a España.
El 7 de octubre de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter la suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:


I
FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

El apoderado judicial de la ciudadana Francys del Valle Castillo Matute fundamentó la solicitud de revisión en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los cardinales 10 y 11 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la presentó con base en los siguientes argumentos:
Que,  “En fecha Doce (12) de Julio (sic) del año Dos Mil Doce (12), se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Aragua, solicitud del gobierno español, al gobierno central venezolano sobre restitución internacional del niño (…) hijo de mi representada con el ciudadano; Juan Barquiel Gumbao, de nacionalidad Española. Quien… permisó, el regreso de su hijo con Francys Castillo a Venezuela, egresando del país Vasco, donde residían mediante su firma, cónsono con la emisión del pasaporte del niño, en meses pasados, sin otro requisito adicional en la legislación española para la salida de Niños de territorio Español, lo cual para la normativa legal de España es autorización tácita si en el lapso de diez (10), el padre o deniega el permiso en forma expresamente ante las autoridades competentes. Así ha quedado asentado en el aparte CUARTO de la sentencia jurisdiccional sobre modificación de medidas…, esgrimida por el (Juzgado) de primera e instrucción n° 1 de Durando país Vasco, España, de fecha 11/06/2013… (consignada marzada C)”   

Que “… el pasaporte el cual se halla en posesión de las representantes del demandante, entregado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Estado Aragua, [el cual fue] emitido posterior al acuerdo regulador (Instituciones familiares), convenido voluntariamente entre éste y su esposa…, homologado posteriormente ante el Tribunal competente con jurisdicción del País Vasco. España (…) marcado con letra E”.
Que, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fase de mediación y ratificado en fase de sustanciación, ordenó, por solicitud de la demandada y avalado por el actor, la práctica de un Informe integral al grupo familiar donde residía el niño sujeto de protección, acá en Venezuela junto a su madre.   
Que, analizado el Informe integral ordenado y practicado por el Equipo Multidisciplinario de ese Circuito Judicial, el Tribunal de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial en referencia declaró en su dispositiva “SIN LUGAR, la demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, incoada por el ciudadano Juan Gumbao (...) en contra de la ciudadana FRANCYS CASTILLO… Conforme a lo establecido en los artículos 12 y 13 de la Convención Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en concordancia con lo previsto en el Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que las apoderadas judiciales del ciudadano Juan Barquiel Gumbao, “… interponen recurso de apelación (…) al juzgado superior del Circuito Judicial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Aragua el cual incurrió en una serie de vicios y errores que dieron lugar al desconocimiento de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional así como de normas de orden público… al desestimar como en efecto lo hizo las conclusiones del informe integral del equipo multidisciplinario…”
Que, “La sentencia recurrida obvió el valor probatorio de las pruebas evacuadas en primera instancia, específicamente la efectuada el 31/10/2012, en la guardería del circuito judicial para la Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Aragua (…)  en el cual apersonado el infante, a fin de garantizarle su derecho a opinar y ser oído… donde manifestó su deseo de vivir con su mamá y su tío (…) en sincronía con el artículo 78 Constitucional”.
Que, “El Juzgado Superior no valoró los elementos referentes a los agravios sufridos por su representada la ciudadana Francys del Valle Castillo, en manos de su cónyuge, la cual denunció de manera reiterada, consistentes en agresiones física, psíquica, psicológica y emocionales, cursante en los folios (246 al 248 del expediente, los cuales se consignan… en copia certificada, marcada con letra J). Por lo tanto el Juez Superior al ordenar su traslado junto a su hijo a España, sin tomar en consideración dichas pruebas la impulsa a un destino sombrío, que atenta contra su derecho a la vida y a la salud, como derechos humanos de primera generación tutelado por nuestro texto constitucional,  en sus preceptos: 19, 25, 43, 54, 55 a través de dicho pronunciamiento, la sentencia in commento (sic) vulneró normas de orden público… Artículo 10. Supremacía de las normas de protección sobre la violencia contra las mujeres. Así como lo contenido en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la Violencia Contra las Mujeres y Convención para la Eliminación Contra la Discriminación contra la Mujer (sic). Convenios suscritos y ratificados válidamente por Venezuela”.     
Que, “La decisión cuestionada en revisión incurrió en un grave error al ordenar la restitución del hijo de mi representada, sin tomar en consideración el interés superior del niño… ”
Destacaron que el artículo 13 del Convenio de 25 de octubre de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, establece que:
“No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable…”

Normas que, expresaron, fueron “… desatendidas abiertamente por el Juzgado Superior, obviando de esta manera su aplicación y con ello causando una lesión a los derechos fundamentales de mí representada y de su hijo”.
Que Las denuncias… [realizadas] suponen una omisión de pronunciamiento por parte del sentenciador que encuentra en el vicio que en la doctrina se conoce como incongruencia por omisión. En efecto el vicio constitucional de incongruencia por omisión fue objeto de análisis por esta Sala Constitucional en decisión N° 2.465, que expidió el 15 de octubre de 20012 (caso José Pascual Medina Chacón)… ” (corchetes añadidos).
Que “… en el asunto de autos, el acto decisorio que emitió el referido Juzgado Superior del Circuito Judicial para la Protección del Niño, Niña y Adolescente de estado Aragua, en fecha 13/05/2013, se apartó expresamente de la doctrina que dispuso esta Sala Constitucional sobre el vicio de incongruencia por omisión, cuando pronunció el dispositivo en cuestión sin haber valorado la totalidad de las pruebas existentes en el expediente, lo cual de haber sido valorado hubiese conllevado a una decisión distinta (…) no se hubiese vulnerado como en efecto sucedió, el derecho de mi representada a la tutela judicial efectiva”.
Que “… la sentencia impugnada llegó a la conclusión de que mi representada incurrió en retención indebida de su hijo y a su vez en traslado ilícito internacional, sin aludir ningún tipo de motivación, precisándose a simple vista un oscurantismo (…) Dejando de lado una serie de actos insertos en el cuaderno de sustanciación respectiva, los cuales al ser evaluados por el órgano juzgador superior del Estado Aragua, en caso que así haya sido y no plasmados en autos para la toma de la decisión, infringe lapsos procesales siendo éstos de orden público, los cuales no pueden ser relajados”.
Que “… todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda (…) es criterio de esta Sala Constitucional, que la falta de motivación de la sentencia ‘…es un vicio que afecta el orden público, ya que, todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (Ver entre otras sentencias de esta Sala la N°. 150 del 24 de marzo de 2000 y N° 33 del 30 de enero de 2009)”.
Que, “… deben considerarse motivadas aquellas decisiones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, aspecto éste que fue desatendido por completo por el Juzgado Superior…al no exponer ningún tipo de razonamiento o criterio en el cual sustentase dicha orden de traslado de mi representada con su hijo al país Vasco España”.
Que “… se aprecia que el deber del juez es decidir conforme a lo alegado por las partes (…) el mismo debe resolver todos y cada uno de los alegatos expuestos por las partes, en aras de no vulnerar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, como un mecanismo garantista para los ciudadanos que acudan ante los órganos de justicia… La violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa, como consecuencia de haber incurrido la sentencia impugnada en el vicio de incongruencia, debe destacarse la sentencia de la Sala N° 1.340 del 25 de junio de 2002 (…) N° 2.036 del 19 de agosto de 2002 (…) N° 1893 del 12 de agosto de 2002 (…) N° 3711 del 6 de diciembre de 2009 (…)”.
Adujo el solicitante, que después de dictada la Sentencia por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua el 13 de mayo de 2013, en la que ordenó el traslado del niño de autos y de su madre a España, el 16 de ese mismo mes y año “… su representada recibió mediante red de mensajería satelital WHATSAPP, diversos mensajes escritos en sentido peyorativo, iracundos, amenazantes, violentos, por lo que Francys Castillo decide denunciar penalmente ante el comando policial más cercano al momento de recibir los mensajes, trasladando su equipo móvil celular a manos del funcionario público, adscrito al órgano receptor de denuncias Sub Comisaría de Santa Cruz, Estado Aragua, quien procedió a la verificación y lectura de los mensajes objeto de la denuncia, notificando al Ministerio Público el cual ordenó lo conducente según aspectos procedimentales de la norma rectora en materia de violencia de género, imponiendo medidas de protección a favor de la ciudadana: Francys Castillo…’ medida innominada de protección se le impone a la víctima la prohibición de traslado, movilización y acercamiento en territorio nacional o extranjero donde pueda apersonarse el presunto agresor previamente identificado en acta, por la atipicidad del caso y por la ausencia de éste en territorio venezolano, a fin de garantizarle a la víctima sus derechos tanto a la vida como a la salud y a la protección por parte del Estado, en caso tal que esta medida se vulnere de forma voluntaria por parte de la víctima este órgano receptor salvaría su responsabilidad’; (la cual consignamos marcado con letra L).  Posteriormente en fecha 28/05/2013, recibe nuevamente mediante red de mensajería satelital WHATSAPP, diversos mensajes escritos en sentido peyorativo, iracundos, amenazantes, violentos, por lo que interpone una segunda denuncia, ante el órgano competente quien procede conforme a lo expresado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ratificando previa consulta con la representación fiscal del Ministerio Público con competencia para delitos de violencia de género, medidas de protección a favor de Francys Castillo”.
Finalmente, solicitaron “medida cautelar innominada a favor de Francys del Valle Castillo Matute y de (…) la cual consta en la suspensión de todos y cada uno de los efectos derivados de la sentencia emitida el día 12/03/2013, por el Juzgado Superior de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial del Estado Aragua, así como los efectos accesorios en materia penal que se desprenden previa solicitud mediante oficios al Ministerio Público…” mediante los cuales se ordenó la investigación por desacato a decisión judicial. Asimismo, solicitó sea declarada ha lugar la revisión y se anule la sentencia dictada el 13 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
II
DE LA SENTENCIA CUYA REVISIÓN SE SOLICITA
 La sentencia cuya revisión se ha solicitado, dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, declaró: “Con lugar la Apelación ejercida por las Abogadas SONIA BOJANA IGLESIAS y ELIZABETH AVILA DUARTE, debidamente inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 43.103 y 95.592, respectivamente, en su carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano JUAN BARQUIEL GUMBAO, español, mayor de edad y con Pasaporte o Documento de Identidad Nº AAG754729, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2013, dictada por la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. SEGUNDO: Se REVOCA la sentencia de fecha 12 de marzo de 2013, dictada por la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en todas y cada una de sus partes. TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se declara PROCEDENTE la RESTITUCIÓN INTERNACIONAL y se ordena la RESTITUCIÓN INMEDIATA del niño (SE OMITE NOMBRE), de seis (6) años de edad, remitida por el Ministerio de Justicia de España, Autoridad Central, a la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, a requerimiento del ciudadano JUAN BARQUIEL GUMBAO, de nacionalidad española, mayor de edad y con Pasaporte o Documento de Identidad Nº AAG754729, con el objeto de solicitar la Restitución Internacional del niño (SE OMITE NOMBRE), de seis (6) años de edad, quien es su hijo y de la ciudadana FRANCYS DEL VALLE CASTILLO MATUTE, de nacionalidad venezolana, mayor de edad e identificada con la Cédula Nº V-16.339.155. En consecuencia, se ordena la restitución del prenombrado niño a la dirección de su residencia habitual, por haberse verificado la Retención Indebida en referencia. CUARTO: Se dicta medida cautelar innominada a los fines de que el ciudadano JUAN BARQUIEL GUMBAO cubra con los gastos que amerite el traslado del niño y de su madre, así como los gastos que ocasione la permanencia de ambos en España, mientras se dilucide el presente asunto ante las autoridades Españolas. A tal efecto, deberá consignar pasajes tanto del niño como de su madre, así como cualquier otro instrumento que permita a este Tribunal evidenciar que la permanencia del Niño y de su madre será garantizada de manera integral, a los fines de garantizar el retorno seguro. QUINTO: Se acuerda notificar al ciudadano JUAN BARQUIEL GUMBAO, español, mayor de edad y con Pasaporte o Documento de Identidad Nº AAG754729, domiciliado en Ermua, España, por intermedio del Servicio Consular, oficina de Relaciones Consulares, Dirección del Servicio Consular Extranjero, Autoridad Central Venezolana adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, sobre la presente decisión. Asimismo, se acuerda notificar a la embajada venezolana en España, para que brinde a la ciudadana: FRANCYS DEL VALLE CASTILLO MATUTE, de nacionalidad venezolana, mayor de edad e identificada con la Cédula Nº V-16.339.155, el apoyo necesario mientras dure su permanencia en el referido país. SEXTO: Vencido como sea el lapso de ley, se ordena remitir el presente asunto al Tribunal A-quo. Y así se decide. Este Tribunal de Alzada se acoge al lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la reproducción del fallo íntegro de la sentencia”.
Para dictar dicho fallo, realizó las consideraciones siguientes:
“La parte recurrente en su escrito de Formalización del Recurso de Apelación alegó entre otros particulares, lo siguiente:

…Respetable Jueza, nuestro poderdante JUAN BARQUIEL, plenamente identificado en autos, envió solicitud de Restitución a España de su hijo (SE OMITE NOMBRE), a través del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Oficina de Relaciones Consulares, Caracas, Venezuela, ya que él mismo fue trasladado ilícitamente a Venezuela por su progenitora la ciudadana FRANCIS DEL VALLE CASTILLO MATUTE igualmente identificada en autos, en base a los Artículos 3,7,8 y 12 del Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, en base a dicha denuncia hacemos las siguientes consideraciones Como Primer Punto: Las Acciones y responsabilidades que derivan de la Patria Potestad corresponden a ambos padres, de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la custodia como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del niño. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. La solución adoptada por la resolución recurrida deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar la residencia del hijo común, en perjuicio de los derechos-deberes de la Patria Potestad que ostenta el otro progenitor y deja sin valorar si resulta no conveniente al interés del niño el desplazamiento que se interesa. La fijación del domicilio de niños es una cuestión de Patria Potestad, que debe ser consensuada por ambos progenitores y no solo por el progenitor custodio. El traslado que ha efectuado de modo unilateral la madre de (SE OMITE NOMBRE), perturba el desarrollo integral del niño, con el cambio intempestivo de residencias, quien ha sido alejado y separado de su entorno cotidiano, social, educativo y cultural habitual; quizás Respetable Jueza de acuerdo a la valoración del Equipo Multidisciplinario el niño de marras se encuentra adaptado a su entorno, y su apreciación es que el niño está feliz con su mamá , pero muy a pesar de esto por su corta edad no se nota a simple vista lo perjudicial que ha sido el cambio de su entorno social, con el transcurrir del tiempo si se va a notar tal perjuicio, por el simple hecho de no tener contacto directo y personal con su padre, es decir nuestro representado. SEGUNDO PUNTO: Se hace preciso reiterar por cuanto se trata de un asunto para amparar a un niño en el plano internacional el cual fue desplazado desde España a nuestro territorio Venezuela. La finalidad de la Convención de la Haya está dada en su Artículo Primero, que no es más ni menos que la restitución inmediata de manera de otorgar estabilidad de los niños retenidos indebidamente por alguno de sus progenitores y sacado de su lugar de origen y las cuestiones de fondo como lo es la Patria Potestad, obligación alimentaria, Guarda, Custodia, Cambio de Residencia, entro (sic) otros, no se dirimen y es el Juez natural del País de origen del Niño quién debe decidirlas en pos (sic) de su interés superior. Este principio del Juez natural está marcado por el de la residencia habitual del menor en esto caso a saber, es España.

En este mismo orden de ideas, la Sentenciadora hace mención, a dos figuras jurídicas: La extradición y la restitución, considerando que son similares en cuanto a sus finalidades y al objeto que persigue, no siendo así, por cuanto el caso de marras se trata de una sustracción ilegal de un menor, el cambio de lugar de residencia del niño (SE OMITE NOMBRE) y lo que pretende es que resuelvan los progenitores esa situación jurídica infringida en su país de origen. Siendo así las cosas nuestro representado se compromete a sufragar todos los gastos que amerite dicho traslado tanto de la madre como de su hijo y así de esta manera resolver tal situación sobre el convenio regulador que firmaron los progenitores del niño (SE OMITE NOMBRE) en fecha 17 de enero de 2011. Del mismo modo la ciudadana Jueza SIRIA MENDOZA señala que la restitución solicitada separaría al niño (SE OMITE NOMBRE) de su progenitora, cuestión que no es así, por cuanto el niño viajaría con su madre a España, sin necesidad de separarlo de la figura materna, hasta tanto se resuelva la situación jurídica ante el tribunal competente en la localidad del país de origen del niño.
(Omissis)

Tomando en cuenta la especialidad de la materia por cuanto afecta los intereses del niño, de la familia, de la sociedad y de la republica (sic) implica que no pueden las disposiciones establecidas en los convenios internacionales suscritos entre la Republica (sic) y los Estados signatarios en este caso España, ser relajada por las partes y le dan al Juez la posibilidad la (sic) tomar decisiones ajustadas a lo solicitado que en este caso se trata única y exclusivamente sobre la Restitución inmediata del niño (SE OMITE NOMBRE), a su país natal (España), obligando a los progenitores a adoptar medidas que los lleve a la larga a entender que lo primordial es el sano desarrollo, psíquico, físico y emocional de sus hijos sin importar las diferencias que puedan tener los padres. Por todas las razones antes expuestas de hecho y de derecho antes expuestas (sic) solicitamos la NULIDAD DE LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 12 DE MARZO DE 2013 POR LA JUEZA DEL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA; en consecuencia solicitamos que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho y se declare con lugar la formalización del Recurso de Apelación de la Sentencia supra indicada…
Por su parte, el Abogado FRANCISCO CASTILLO, quien actúa en su carácter de Apoderado Judicial de la parte accionada de autos, presento escrito de contestación a la apelación, motivo por el cual se tuvo como contradicho el recurso de Apelación ejercido, expresando en el referido entre otros aspectos lo siguiente:

…Primeramente (sic) negamos, rechazamos y colisionamos con actitud radical; en espíritu contunde; al recurso de apelación interpuesto ante ese (sic) órgano decisorio, motivo por el cual incrustamos el actual instrumento; amparados en la aplicación bien intencionada del derecho, nos permitimos responder a todos y cada uno de los alegatos interpuesto por los recurrentes...
(Omissis)

Sobre el primer punto: que debatiremos destacamos: El artículo 5, del tratado en uso y aplicación para accionar en nuestra contra; precisa: A los efectos del Convenio:

a).- El “derecho de custodia” comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencias;
Explicándose por sí solo vocablo a vocablo, desembocando el ideal del legislador internacional al instante de sancionar y promulgar; sin mayores técnicas ni esfuerzos de análisis por las partes Dependientes. Sin embargo cabe acotar que la legislación española, no posee en algún texto legal, la definición del término: CUSTODIA, menos sus prerrogativas, alcances y limitaciones, en el derecho nacional la podemos hallar claramente en la ley de protección del niño, niña y adolescente (sic) ya reformada, SECCIÓN SEGUNDA, Guarda; Artículo 358º. Contenido. La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de estos. Custodia la cual le fue acuñada a mi representada por órgano jurisdiccional español, mediante homologación de acuerdo voluntario entre el demandante y mí representada. En sintonía con la custodia se encuentra la guarda, expresada así en el Art.264; 265, del Código Civ. Venezolano, vigente. Definida en igual medida la patria potestad en su art. 261 al 263. Esto aludiendo al derecho comparado. Aunado a esto precisa tal sistematización jurídica, como único requisito de aprobación o consentimiento para el traslado licito del niño a país extranjero, la emisión: DEL PASAPORTE; a favor del infante que será movilizado, ratificada su intención conforme, mediante la firma del citado instrumento por el padre en presencia funcionario público, lo cual probamos fielmente fue expedido cumpliendo con las formalidades de forma y fondo exigidos por la autoridad española, al momento adecuado en disposición para su viaje a Venezuela, otorgándole fuerza y valor legitimo por la fuerza pública apersonada en el aeropuerto de salida, así como por entes administrativos, al permitir el libre y pacifico egreso del menor; coligiendo por lo antes expuesto su conocimiento pleno y entero del traslado y fijación de la residencia del niño objeto del litigio celebrado.

(Omissis)
Combatiendo lo referente a la patria potestad, es cierto que esta debió haber sido compartida. La cual no lo fue, no ha sido, ni será compartida en sentido estricto, por cuanto el progenitor del menor jamás cumplió con lo pautado, por libre convicción en él (sic) tan mencionado acuerdo regulador, así quedó demostrado en fase de sustanciación posteriormente en juicio, al consignar movimientos bancarios de mi poderdante lo cual evidenciaba la irregularidad y lo deficiente del socorro económico suministrado (manutención), por el padre del niño; aunado a la inconsistencia de las visitas de este en procura de la interacción armónica y dirección conductual. Justificado mediante la facilidad del niño para la adaptación en Venezuela, respondiendo a la ausencia subsistente del padre, avalado por las experticias científicas practicadas al infante que nos preocupa. Lejos de toda apariencia. Respuesta al segundo punto: Lo alegado en sus primeras líneas fue perfectamente debatido primariamente, sobre el artículo 1, de la convención que ata a ambos países contratantes, establece: Artículo 1; la finalidad de presente Convenio será la siguiente:

a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;
b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
Ambas condiciones deben ser probadas mediante un proceso judicial, justo, equitativo, transparente, respetuoso de las garantías y derechos, constitucionales y legales reinantes en el país que dilucida el conflicto, tal como se aprecia en el presente caso, otorgando el derecho de igualdad entre las partes, el derecho a la defensa, a la asistencia debida, a la libertad probatoria, entre otros, lo cual se ha cumplido a plenitud por los jueces conocedores de la causa, otorgando beneficios procesales a la parte que hoy reclama en cuanto a lapsos de tiempo para interponer peticiones, consignar pruebas, accediendo a régimen de visitas atípicos infringiendo el derecho al trabajo de amparada, y los derechos al estudio, de esparcimiento y descanso del niño; incluso hasta apersonarse en acto, entre otros aspectos que han beneficiado esa representación, que hoy estima es pertinente valorar perjudicialmente la actuación de la magistrada de la causa, que amparada en el profesionalismo y honestidad de su gestión emitió sentencia. Tales adjetivos superlativos podrían ser impertinentes a la vista de quien no los ostenta. Cuando el recurso, dispone lo relativo al símil que realiza la juzgadora atinente a la extradición y/o restitución del menor; ha manifestado la doctrina que ambos equivalen a la repatriación; en este caso, de un nacional, lo cual queda completamente imposibilitado, por el artículo 72, de la máxima jerarca de la pirámide de Kelsen, al tratarse de un coterráneo ósea (sic), UN VENEZOLANO, por naturalización...

De igual forma, corresponde a esta Juzgadora examinar lo expresado por el Tribunal de Instancia en la Sentencia recurrida, en la cual entre otros particulares indicó:

...Conforme a lo consagrado en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde a este Tribunal Primero de Juicio motivar la sentencia de la demanda que por Restitución de Custodia Internacional fuese solicitada por el progenitor, ciudadano JUAN BARQUIEL GUMBAO, a través de la Oficina de de Relaciones Consulares adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, proveniente del Ministerio de Justicia de España, Autoridad Central, con motivo del presunto traslado ilícito de la residencia habitual del niño (SE OMITE NOMBRE), por su progenitora, ciudadana FRANCYS DEL VALLE CASTILLO MATUTE, cuya decisión fue dictada por este Tribunal en fecha 27 de febrero de 2013, en la cual se declaró SIN LUGAR la presente demanda, de acuerdo a lo ventilado en la audiencia oral y pública, por lo que se pasa a reproducir el fallo in extenso de la misma en los siguientes términos:

La presente demanda se fundamenta en base a lo establecido en los Artículos 3, 8 y 12 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, los cuales establecen:     
“El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
 b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. (...)”
“Toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor (…)’
‘Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.

Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.’
De allí que, a los fines de establecer lo procedente en el presente asunto, se valora lo alegado en la audiencia oral y pública por los representantes judiciales de las partes, cuyas manifestaciones constan, textualmente, en los folios 18, 19 y 20 de la Segunda Pieza del presente Expediente.
(Omissis)
Ahora bien, por cuanto se trata de un Asunto para amparar a un niño en el plano internacional que fue desplazado desde el extranjero país España, a nuestro país Venezuela, resulta menester aplicar las normas sobre Derecho Internacional Privado, siendo que según el procedimiento contemplado en la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, vigente en Venezuela por Ley Aprobatoria de fecha 19 de julio de 1996, publicada en Gaceta Oficial Nº 36004 y la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores (Montevideo 1989), Gaceta Oficial Nº 5070 de fecha 28 de mayo 1996, a los fines de ahondar y resolver lo conducente, es menester considerar los efectos regulares de la sustracción de niños, siendo el desarraigo, la inestabilidad emocional, la pérdida de contacto con su medio, familia, cultura, y el deterioro o pérdida del vínculo con el peticionante, las consecuencias que en muchos casos, como resultado de la coerción que ejerce el padre sustractor sobre el niño, ocurren en el infante. En Venezuela, nuestra Constitución considera a la categoría infancia y le otorga deberes y derechos a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en la República, independientemente de su nacionalidad, además de que fue creada a la luz de la ratificación de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Es relevante hacer mención que el Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que los tratados internacionales vigentes sobre una misma materia deben aplicarse coordinadamente, y de manera que se cumplan los objetivos perseguidos en la regulación de la institución, en este caso, la restitución internacional de niños; el hecho de que en Venezuela impere, por ejemplo una doble normativa internacional en materia de restitución internacional no puede conducir al operador jurídico venezolano a negar la aplicación de aquellas soluciones que tengan por norte favorecer el interés superior del niño, aunque cabe destacar que en el caso de autos se trata de una Restitución Internacional que no tiene que ver con secuestro de infantes, por lo que se pasa a fundamentar la decisión en los siguientes términos:
El Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, prevé además de todo lo relativo al restablecimiento de la situación, los casos de excepción por los cuales la restitución del niño/a o adolescente no podrá ser autorizada por el estado requerido, siendo éstos:
• La existencia de consentimiento para llevar o retener al niño/a o adolescente por parte del solicitante,
• El peligro grave para el niño/a o adolescente de sufrir un daño físico o psicológico al ser restituido,
• El temor fundado de que el niño/a o adolescente pueda ser puesto en una situación insostenible,
• Que el niño/a o adolescente se encuentre integrado a su nuevo ambiente,
• Que el niño/a o adolescente se oponga a la restitución,
• Haber trascurrido más de un año desde la fecha del traslado o retención,
• Que no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido,
• La restitución significaría la violación o desconocimiento de derechos del niño/a o adolescente o uno de sus padres.

En términos generales, en caso de que el niño/a o adolescente viaje al exterior con uno de los progenitores, se requerirá la autorización expresa del otro; si viaja solo o con tercera persona, se requerirá la autorización de ambos y es el juez competente del país de origen del infante quien otorgará o no la autorización requerida. La Convención tiene un doble objeto, el ejecutivo de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante, y el preventivo para velar porque los derechos de custodia y visitas, vigentes en uno de los estados contratantes, sean respetados en los demás Estados partes, es decir, tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita, mediante la restitución inmediata del niño, niña y/o adolescente al Estado de su residencia habitual.

Por otro lado, es menester resaltar que a los fines de determinar cuando un traslado o retención de niños, niñas y/o adolescente es ilegal, se debe tener en cuenta el supuesto jurídico que radica en la violación de los derechos de custodia y visitas que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de residencia habitual de los niños, niñas y/o adolescente.

De la misma manera, es de relevada majestad considerar el supuesto fáctico referido al ejercicio efectivo de esos derechos en el momento del traslado o la retención, y la falta de consentimiento o anuencia posterior a la retención. Así, la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores, establece una serie de presupuestos necesarios para la puesta en funcionamiento del mecanismo de restitución en ella previsto, de manera que requiere el ejercicio efectivo de derechos de custodia o visita, de conformidad con la ley de residencia habitual del niño y con carácter previo al traslado o retención, la ilegalidad del traslado o retención, pues debe haberse producido en violación de los derechos legalmente ejercidos, y el carácter internacional del traslado, referido a que debe haberse realizado hacia un Estado distinto a aquél en el cual el niño tenía su centro de vida cotidiana.

Por ello, se establece que podrán pedir la restitución de niños, niñas y/o adolescentes, sus padres, tutores, guardadores y cualquier otra institución, e igualmente la norma les otorga jurisdicción a las autoridades del Estado de refugio o a las del Estado donde se hubiere producido el hecho motivo del reclamo, y establece la obligación de asegurar la pronta restitución del infante, aun cuando también contiene una serie de situaciones por las cuales el Estado requerido, podrá eximirse de cumplir con esta obligación.
Así pues, las causales de excepción al reintegro pueden tener una naturaleza diferente a las condiciones previas al traslado, al comportamiento del progenitor desplazado con posterioridad al traslado o retención, o a cuestiones relativas a la protección del interés superior del niño, y es importante hacer referencia a ello.

Como resultado de lo anterior, el Estado requerido podrá, tal como lo prevén las Convenciones, rechazar el reintegro inmediato del menor, en base a su interés superior, de manera que puede acogerse a la posibilidad de negar el reintegro, independientemente de la cláusula de orden público que consagra la posibilidad de negar la restitución, cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido sobre Derechos Humanos o se evidencie el arraigo del niño a su nuevo medio. De igual manera, también puede la autoridad competente, rechazar la solicitud cuando los procedimientos se hubieren iniciado, una vez transcurrido el año de producido el traslado o la retención o desde que el menor hubiera sido localizado.
De tal modo, se busca garantizar el interés superior del menor que ha sido víctima de traslado o retención ilícita y generalmente su interés exige la pronta restitución, pero dicho principio puede desvirtuar tal generalidad con la aplicación de alguna de las excepciones previstas, las cuales deben ser interpretadas restrictivamente.

Así las cosas, la Dra. Elisa Pérez Vera, Magistrada del Tribunal Constitucional de España y representante del Instituto Interamericano del Niño, ha sostenido que:

‘(…) la parte dispositiva de la Convención no contiene ninguna alusión explícita al interés del niño, y tiende a asegurar el retorno inmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente. Sin embargo, no cabria deducir de ese silencio que la Convención ignora el paradigma social que proclama la necesidad de tomar en consideración el interés de los niños para regular todos los problemas que les conciernen (…)’
Ahora bien, del preámbulo arriba citado se desprende la intención de los Estados signatarios de interpretar y aplicar la normativa de la Convención, tomando en cuenta el interés superior del niño y, más aun, cuando la Convención de La Haya establece que la restitución del menor puede denegarse, cuando atenta contra los principios fundamentales del Estado requerido en materia de los derechos humanos y libertades fundamentales, en virtud de que tales principios están directamente relacionados con el principio del interés superior de todo niño, niña y/o adolescente.
De igual forma, vale mencionar que en el seno de la Comunidad Internacional se han producido diversas manifestaciones del principio del interés superior de todo niño, niña y/o adolescente, con la finalidad de establecer y procurar mejorar a la infancia, considerando que el concepto desborda el problema de lo domestico e internacional, dichos movimientos agrupan a naciones de los más diversos orígenes étnicos, religiosos, culturales y económicos, entre otros, quienes concluyen que la infancia es la prioridad, que los niños/a o adolescentes son sujetos de derecho y que es su interés superior el que debe guiar la actuación de la Familia, el Estado y la Sociedad.

Asimismo, la Lex Plus patria establece en su artículo 7, que la Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico, en tal virtud, la misma establece que los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, son leyes internas, con jerarquía constitucional, de obligatorio cumplimiento y de aplicación inmediata y directa, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en la Constitución; así pues, visto a que ésta prohíbe en forma expresa la extradición de venezolanas y venezolanos, la separación de los infantes de su familia de origen y decidir a favor de otros atentando contra la prioridad absoluta y el interés superior de los niños/a o adolescentes, ningún tratado y pacto suscrito y ratificado por la República, puede establecerlo y de llegar a consagrarlo, el mismo sería nulo en su aplicación por cualquier autoridad judicial de la República, en acatamiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico positivo.
A su vez, garantizando los postulados de la Ley de Derecho Internacional Privado, por cuanto los derechos y garantías del niño de autos son inherentes a la persona humana, en virtud de que se pueden excluir las normas de derecho extranjero cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano, considerando al infante como sujeto pleno de derechos, quien aunque nació en España, país en el cual transcurrieron sus primeros años de vida, por ser hijo de madre venezolana por nacimiento, es según nuestra legislación, venezolano por nacimiento y se debe proteger, de manera que, según esta sentenciadora, se debe decidir garantizando su interés superior, su prioridad absoluta y su protección integral. Y así se establece expresamente.

Por otro lado, es menester destacar que el interés superior del niño faculta al Juez/a, en el análisis del derecho aplicable y la jurisdicción competente, para hacer adecuaciones en la complejidad de los casos con elementos de extranjería presentes, de manera que el/la juez/a puede dejar de aplicar el derecho declarado competente o declarar su jurisdicción o la falta de ella, tomando como base fundamental de su análisis, el interés superior del niño, como uno de los principios rectores del moderno paradigma en materia de infancia, así como la protección integral de éste, como la herramienta que tienen las autoridades de esta patria, para apreciar los criterios formales del método conflictual y las exigencias estrictas de los criterios atributivos de la jurisdicción, para producir resultados realmente justos en esta materia tan especial, como lo es la infancia.
De manera que, si bien es cierto que la extradición y la restitución son dos figuras jurídicas totalmente diferentes para ser aplicadas a determinados supuestos de hecho, considera esta operadora de justicia que son similares en cuanto a sus finalidades y el objeto que persiguen, es decir, trasladar de un país a determinada persona aplicando los mecanismos jurídicos internacionales para ser llevado a otra nación y aplicarle el derecho del Estado donde va ser transpuesto, así pues, considerando que la extradición está más asociada a la aplicación de la legislación penal y la restitución a las violaciones y el incumplimiento de las Instituciones Familiares, en virtud de las similares finalidades que poseen ambas figuras, esta juzgadora por cuanto en el presente asunto se juegan intereses de niños, niñas y adolescentes, debe aplicar e interpretar las normas, siempre a favor de los infantes y ratifica en base a la extradición, su negativa a la restitución del niño de autos a su país de origen, España. Y así se decide.
Ahora bien, es menester señalar que la procedencia de la restitución internacional del niño supra identificado en las actas del expediente, no es más que una extradición de un venezolano por nacimiento, para separarlo del seno familiar materno, siendo evidentemente contrario a su interés superior y a su prioridad absoluta, violando a todas luces, sus derechos y garantías constitucionales, por lo que es forzoso para esta operadora de justicia, acordar la presente solicitud de restitución internacional presentada por la Autoridad Central Venezolana para la aplicación del Convenio de la Haya sobre Los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, requerida por la Autoridad Central del Reino Unido de España, Ministerio de Justicia. Y así se acuerda expresamente.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal se acoge al principio universal de que todos los niños, niñas y adolescentes, tienen el derecho constitucional de vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, tal como consagra el artículo 75 de nuestra Constitución Bolivariana, de manera que la madre es parte importante y esencial de la familia de origen del niño y esos derechos constitucionales, están desarrollados en la Ley Especial de Protección, por lo que ningún niño, niña y adolescente, podrá ser separado de su familia de origen, excepto cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, por ello, acordar la extradición del niño, es separarlo casi indefinidamente de la madre, de su familiar de origen materno, es trasladarlo fuera del seno familiar de su progenitora, separarlo de su patria, de su entorno social, es aplicarle una medida perpetua en el tiempo; de manera que, si bien es cierto que el padre también es integrante de la familia de origen del niño, no es menos cierto que la ruptura de las relaciones de pareja, las retaliaciones y las desavenencias entre ellos, no pueden trasladarse al ámbito de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que si la madre decidió residenciarse en su país, es evidente que en ejercicio de la custodia que tiene del niño, perfectamente puede y tiene que ejercerla en su residencia, a menos que sea objeto de una sentencia definitivamente firme, dictada por la autoridad judicial competente, que acuerde la privación del ejercicio de la custodia a la madre y se le atribuya su ejercicio al padre, aun cuando, a los fines de evitar estos conflictos, ha debido solicitar el cambio de residencia del infante en España.
A su vez, la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes nos señala en qué consiste y debe consistir cualquier aproximación jurídica al problema de la infancia: ‘Simplemente, el niño está primero’, de manera que es relevante y prioritario considerar su opinión adminiculada al principio del interés superior, todo por lo cual, debe esta sentenciadora dejar constancia de que el niño de autos, quien cuenta con cinco (05) años de edad, haciendo uso del derecho a opinar y ser oído conforme lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección, fue escuchado no sólo por esta Juzgadora y la Jueza que conoció y tramitó en fase de Mediación y Sustanciación la presente demanda, sino también por las especialistas del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial; no obstante, es menester resaltar que aunque este procedimiento no requiere en principio la realización de un informe integral, el mismo se encuentra justificado por los efectos que podría generarle al infante el separarlo de su progenitora.
Ahora bien, siendo el informe integral una experticia realizada por un personal capaz e idóneo, dirigida a comprobar hechos relevantes para adoptar decisiones jurisdiccionales en materia de protección integral de niños, niñas y adolescentes, tal como lo consagra nuestra ley especial, deben prevalecer las consideraciones de los expertos sobre cualquier otra prueba por el hecho de abordar áreas sociales, psíquicas y psicológicas, y haber sido elaborado con el fin de conocer y comprobar la situación emocional y material del infante, de manera que los jueces y juezas de la República, tenemos el deber y la obligación de darle o concederle mayor ponderación valorativa.

Cabe destacar, que el Equipo Multidisciplinario consideró que el niño de autos es mentalmente sano y no reflejó para el momento en que se efectúo la evaluación Médico Psiquiátrica y Psicológica, ningún índice de patología Psíquica debido al vínculo estable que mantiene con la figura materna, de manera que está integrado al grupo familiar y escolar en el que se encuentra, hace referencia a papá y mamá, pero es la progenitora la figura más significativa de su vida; así pues, ese vínculo es determinante y preponderante para su futuro, ya que esa estabilidad, ese afecto y ese sano desarrollo, sin lugar a dudas, es fundamental para ese ser humano quien a pesar de su cortad edad, manifiesta que no recuerda físicamente a su papá, pues desde hace mucho tiempo no lo ve y no se quiso venir con ellos a Venezuela, aun cuando, manifiesta que se comunica con él telefónicamente y vía Skype; sin embargo, sorpresivamente y de manera voluntaria, expresó que quiere más a su mamá.

Por todas las consideraciones antes expuestas, es fundamental para esta juzgadora, tomar en cuenta la opinión del infante quien manifestó su deseo de permanecer en Venezuela, en donde ya tiene un grupo social formado, sobre todo en su Escuela, pues de modo espontáneo narra su cotidianidad, reflejando autenticidad y su deseo de permanencia al lado de su progenitora, expresiones éstas que fueron tomadas en cuenta por este Tribunal, a los fines de garantizar su interés superior, el cual constituye el Principio Rector de la Doctrina de Protección Integral estipulado desde la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de manera que a tan corta edad, la separación de su progenitora puede generarle algún desorden mental, en virtud de ya haber sufrido la separación del padre, pues ciertamente, una nueva separación, lo puede afectar en la dinámica psicológica y en su posterior desarrollo socio-emocional como persona; otra forma habitual en la que el niño puede entender la separación de su progenitora al haber sido acogido por el padre, puede ser la de culpar al progenitor de la separación de su mamá y, como consecuencia de ello, esta figura paterna pudiera despertar en el niño sentimientos ambivalentes de “amor-odio”, ya que sería la figura de afecto y protección, pero a su vez la culpable de la ausencia de la madre. Es de advertir que a futuro esta dinámica familiar podría dar origen a personas inseguras, desconfiadas, con deseos de compensación y venganza, que podrían manifestar a través de un comportamiento antisocial sus sentimientos.

Por ello, esta sentenciadora se permite expresar que según sus máximas de experiencia, la convivencia del niño con su progenitora es prioritaria, una separación abrupta afectaría su salud mental, pues aun cuando el objeto de la presente acción sea restituir al infante a su país de origen y no el de separarlo de la madre, por cuanto la Restitución solicitada lo separaría de su progenitora, con quien no podrá frecuentar a diario en virtud de que ambos tendrían residencias en países diferentes, y se afectaría su estabilidad, no procede, según quien aquí juzga, la aplicación del contenido del Artículo 12 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ya que de aplicarse se violentarían Principios fundamentales consagrados en el ordenamiento Jurídico Venezolano, de manera que, bajo ningún concepto ha de prevalecer en el Derecho de Menores, otro interés que el de la propia tutela de los niños, sin obviar que debe aplicarse la norma en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, de tal manera procede a aplicar el Artículo 20 eiusdem. Y así se declara expresamente.
Asimismo, es importante señalar que el niño se encuentra cursando estudios iniciales en la República y bajo los cuidados y atenciones de la ciudadana FRANCYS DEL VALLE CASTILLO MATUTE, por lo que separarlo de su progenitora, en principio, iría contra las reglas de nuestra ley especial, específicamente contra el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que cuando no exista acuerdo entre los progenitores respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia del o de los hijos, los que tengan siete años o menos “preferiblemente” deben permanecer con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. Así las cosas, del contenido del informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario se evidencia, que ciertamente el infante tiene un lazo afectivo de mucha predominancia con su madre guardadora, y que por contar él con una edad inferior a los siete años, separarlo de ese entorno materno generaría un desarraigo afectivo, que le generaría traumas al no compartir ni convivir diariamente con esa persona que hasta ahora ha sido su protectora, su guía, y tendría el niño que adaptarse a no estar ni convivir a diario con su mamá, sino que sólo se limitaría a compartir con ella en determinadas ocasiones en virtud del derecho que tiene el/a progenitor/a no custodio/a, a la convivencia familiar con su hijo, por un determinado tiempo, y al tener que separarse de ella una vez que se haya realizado ese pequeño compartir, sufriría por tener que esperar que ésta tenga nuevamente la oportunidad de compartir con él ese breve tiempo, generándole además sentimientos de tristeza que no sabría canalizar, y son estas las motivaciones que conllevan a esta juzgadora, basada en la protección especial e integral que merece el niño por encontrarse en el territorio nacional, independientemente de su doble nacionalidad, a considerar que el infante se encuentra mejor con su progenitora, quien es la que vela diariamente por su educación, formación y bienestar, lo que de una manera hace que vaya contra su interés superior, una posible separación, aun cuando actualmente no entiende de una manera idónea la problemática en la que se encuentra, a pesar de conocer que el progenitor se encuentra domiciliado en España y recordarlo de manera afectiva, pues no podría manejar la problemática de comenzar a tan corta edad a convivir con el padre. Y así se declara.

Ahora bien, alega el demandante que el derecho vigente en España, lugar de residencia habitual del niño, no otorga el derecho a la madre a elegir el lugar de residencia habitual del menor sin consentimiento del padre o autorización judicial, de manera que ante el traslado o retención, por encontrarse el niño en la República Bolivariana de Venezuela y ser hijo de madre venezolana por nacimiento, nuestra legislación lo considera venezolano por nacimiento, en consecuencia, el derecho a aplicar para la resolución del presente caso, es el de la Legislación Venezolana, con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 2, 7, 32 numeral 2, 75, 76 y 78, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en su artículo 1 y todas las normas especiales aplicables para casos análogos.

Sin embargo, en el presente caso y dado que la progenitora del infante, ciudadana FRANCYS DEL VALLE CASTILLO MATUTE, se niega a regresar a España, aun cuando se entiende que el niño debe vivir en el lugar donde viva quien lo custodia, es necesario hacerle un llamado de atención a dicha ciudadana, quien de manera unilateral modificó su residencia y la de su hijo, sin haber tomado las medidas legales pertinentes para tramitar el cambio de residencia del menor, previa la autorización de su progenitor, el ciudadano JUAN BARQUIEL GUMBAO, siendo que el cambio de residencia debía tramitarse en el lugar previo al traslado, que a saber era España, lugar donde nació y ha vivido el infante la mayor parte de su vida, aun cuando, si bien es cierto que la ciudadana FRANCYS DEL VALLE CASTILLO MATUTE, se trasladó con su hijo a Venezuela, sin la autorización del ciudadano JUAN BARQUIEL GUMBAO, no deja de ser cierto que entre ambos progenitores existían conflictos personales que de alguna manera afectaban la psiquis del infante, ya que éste presenciaba antes de llegar a Venezuela episodios de conflictos entre la pareja, por tanto, no está claro para quien aquí decide, que el retorno del niño a su país de nacimiento, España, esté dado dentro de su interés superior, por cuanto regularmente es la madre quien se queda con la custodia de los hijos en estas etapas etarias, de manera que el retorno del niño podría exponerlo a un peligro psíquico en virtud de lesionar el vínculo afectivo que tiene más estrechamente tiene establecido; de manera que, para proteger y garantizar el Interés Superior del infante, en acatamiento al contenido de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, garantizando los derechos de la infancia y la adolescencia, esta juzgadora se permite decidir, desde un ámbito de excepción, no retornar al niño con el progenitor. Y así expresamente se decide.

Por otra parte y a los fines de garantirle al ciudadano JUAN BARQUIEL GUMBAO, el contacto directo, periódico y permanente con su hijo, el niño (SE OMITE NOMBRE), de cinco (05) años de edad, es decir, el Régimen de Convivencia Familiar establecido en los artículos 385 al 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo previsto en el artículo 10° de la Convención sobre los Derechos del Niño, la ciudadana FRANCYS DEL VALLE CASTILLO MATUTE, en su carácter de progenitora y madre custodia del infante, deberá facilitar, gestionar y tramitar el contacto permanente y frecuente de su hijo con el progenitor, por cualquier vía, tales como comunicación telefónica, telegráfica, postales, epistolares, informática y por cualquier medio de comunicación existente o que pueda ser creado o inventado por el ser humano de la manera en que quedará acordado en el dispositivo del presente fallo, un régimen de convivencia amplio, mediante el cual el infante se podrá comunicar con su progenitor, siempre y cuando no interfiera sus horas de descanso, estudio y sueño, garantizando siempre su Interés Superior, asimismo, cuando el progenitor se encuentre en el país, el niño podrá compartir y pernoctar con su él y en época de vacaciones el niño podrá, por un tiempo razonable, estar con su padre, ya sea cuando éste se encuentre en Venezuela o cuando el niño viaje a España, sitio de residencia de su progenitor, en cuyo caso podrá viajar con éste y/o la progenitora ó con la persona que ambos padres autoricen, durante un mes, siendo el padre quien cubrirá con dichos gastos, con la finalidad de que el niño comparta con su progenitor en el hogar de éste, así como con sus familiares paternos, con el propósito garantizar y reforzar los lazos familiares; sin embargo, debe tomar en cuenta el progenitor que concluido el mes, deberá entregarle el niño a su progenitora, sin dilación alguna, todo a los fines de que el niño disfrute y goce plenamente el derecho a mantener contacto permanente con el progenitor no custodio, derecho éste consagrado en el artículo 27 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Y así se declara.
Dentro de este orden y a los efectos de que haga efectivo y real el cumplimiento del Régimen de Convivencia que será acordado por este Tribunal en la DISPOSITIVA del presente asunto, se establece que el ciudadano JUAN BARQUIEL GUMBAO, queda facultado para interponer e incoar cualquier pretensión judicial nacional o internacional.        
Con base a las consideraciones doctrinales y legales precedentemente expuestas, esta juzgadora, garantizando el interés superior del niño y su prioridad absoluta, en virtud de que no se debe separar a los niños y niñas menores de siete años de su progenitora, salvo casos excepcionales, y por cuanto Venezuela no concede la extradición de venezolanos, y muchos menos de niños, niñas y adolescentes, la presente acción no debe prosperar en derecho. Y así expresamente se decide.

DISPOSITIVA:
En merito de las consideraciones expuestas en la audiencia oral y pública, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA INTERNACIONAL, incoada por el ciudadano JUAN BARQUIEL GUMBAO, español, mayor de edad y con Pasaporte o Documento de Identidad Nº AAG754729, en contra de la ciudadana FRANCYS DEL VALLE CASTILLO MATUTE, venezolana, mayor de edad e identificada con la Cédula Nº V-16.339.155, conforme a lo establecido en los Artículos 12 y 13 de la Convención Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en concordancia con lo previsto en el Articulo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: En aplicación del principio del interés superior del niño, y con base a las atribuciones que el legislador le confiere al juez en esta materia, este Tribunal pasa a pronunciarse con relación al REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR a favor del niño de autos en los siguientes términos: De conformidad con lo previsto en los artículos 385 al 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 10° de la Convención sobre los Derechos del Niño, se establece que la ciudadana FRANCYS DEL VALLE CASTILLO MATUTE, en su carácter de progenitora y madre custodia del infante, está obligada a facilitar, gestionar y tramitar el contacto permanente y frecuente de su hijo con el progenitor, por cualquier vía, tales como comunicación telefónica, telegráfica, postales, epistolares, informática y por cualquier medio de comunicación existente o que pueda ser creado o inventado por el ser humano, a los fines de que el niño disfrute y goce plenamente el derecho a mantener contracto permanente con su progenitor no custodio, derecho consagrado en el artículo 27 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, pudiendo el padre interponer e incoar cualquier pretensión judicial nacional o internacional, para hacer real y efectivo el cumplimiento de ese derecho-obligación. De manera que dicho régimen queda acordado de manera amplia siempre y cuando no interfiera con las horas de descanso, estudio y sueño del infante, garantizando siempre su Interés Superior, por lo que, cuando el progenitor se encuentre en el país el niño podrá compartir y pernoctar con él, asimismo, queda establecido que en época de vacaciones el niño podrá compartir al menos un mes con su padre, ya sea que el padre venga a visitarlo a Venezuela, ya sea que el niño viaje a España, sitio de residencia de su progenitor, en cuyo caso viajará con éste y/o progenitora o con la persona que ambos padres autoricen, con la finalidad de que el niño pueda compartir con su papá en casa de éste, así como con sus familiares paternos, a manera de garantizar y reforzar los lazos familiares, debiendo el progenitor concluido el mes, entregarle el niño a su progenitora, sin dilación alguna. TERCERO: Una vez quede firme la presente decisión, se ordena la remisión del presente asunto, mediante oficio a su Tribunal de origen, vale decir, al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección al cual corresponde su ejecución…
Una vez transcritos y analizados los alegatos de las partes, así como la sentencia impugnada evidencia esta Alzada, que le asiste la razón al recurrente de autos al referir que la finalidad de la Convención de la Haya está dada en su Artículo Primero, que no es más ni menos que la restitución inmediata a fin de otorgar estabilidad de los niños retenidos indebidamente por alguno de sus progenitores. Denunciando a su vez que la Jueza del Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial en su sentencia deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar la residencia del hijo común, en perjuicio de los derechos-deberes de la Patria Potestad que ostenta el otro progenitor, no valorando de manera efectiva si resultó conveniente o no la retención del Niño de marras en Venezuela, lo cual a criterio de esta Alzada debe ser resuelto en base a la interpretación que debe dársele en materia de Restitución Internacional al Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, establecida en el Informe explicativo de Dña. Elisa Pérez Vera sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de fecha 25 de octubre de 1980, quien entre otros aspectos establece que la única forma de interpretar el Interés Superior del Niño en esta materia salvo las excepciones presentes en el artículo 13 literal B de la Convención de la Haya y las disposiciones legales que rigen en nuestra materia especial se circunscribe a no ser trasladado ilícitamente, ni retenido indebidamente.

Observa esta Juzgadora que la causa que dio origen al presente asunto se trata de una solicitud de Restitución Internacional iniciada con fundamento en el Convenio Internacional de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores. Cabe destacar que dicho convenio ha sido suscrito y ratificado por Venezuela, el mismo establece normas de relevante importancia con el fin de que los Niños, Niñas y Adolescentes que hayan sido trasladados o retenidos ilícitamente sean restituidos inmediatamente a su país de origen, aplicándose a todo menor de dieciséis (16) años que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita, es decir, antes de que se produzca el traslado o retención ilícita.
En este orden de ideas, evidencia esta Alzada que la Jueza de Instancia erró al aplicar el criterio de nacionalidad como criterio de conexión, siendo que el punto debatido en el presente asunto es la residencia habitual de Niño involucrado, la cual debe ser considerada como el lugar donde el Niño tenía su centro de vida antes de haber sido trasladado o retenido indebidamente, por lo que de ese modo la Juez de Instancia desconoció los supuestos de procedencia establecidos en la Convención de la Haya, y por tanto, dicho argumento resulta equivoco a la luz de la legislación que rige la materia de Restitución Internacional, y así se establece.-

Asimismo, observa esta Instancia Superior que fue ordenado y valorado en Juicio informe del equipo multidisciplinario, lo cual de manera expresa le está prohibido al juez en esta materia por la naturaleza breve y expedita del procedimiento de Restitución Internacional. Siendo necesario destacar la importancia del factor tiempo en estos procesos, debiendo las autoridades actuar con la mayor celeridad posible a fin de evitar el arraigo del menor en el país al cual fue trasladado o retenido. Es por ello que el artículo 11 establece que si la autoridad judicial o administrativa no toma una decisión en el plazo de seis (6) semanas, se podrán pedir explicaciones sobre las razones de la demora, motivación que reafirma la supresión del Informe Integral del Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Tal y como quedo establecido en la sentencia 850 de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia. Motivo por el cual este Tribunal no le da valor probatorio al referido informe y así se establece.-

Igualmente, utiliza como argumento la Jueza que suscribe la Sentencia Impugnada, el hecho de que el Niño involucrado tiene derecho a vivir y ser criado en su familia de origen, asimismo hace especial referencia a la corta edad del mismo, ¿cabría preguntarse si el progenitor no forma parte de la familia de origen?, ¿Si es que acaso por la corta edad del Niño el mismo debe ir a donde la madre le lleve sin consultarle previamente al padre?, ¿si entonces, la madre no debió solicitar autorización para el cambio de residencia del niño?. Concluyendo con estas interrogantes que los argumentos lucen irrelevantes para establecer la motiva de la declaratoria sin lugar de la Restitución Internacional solicitada, pues como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, la patria potestad incluye los deberes y derechos de ambos padre, el custodio y no custodio, de velar por el desarrollo del hijo en común, siendo uno de sus contenidos la fijación de la residencia, no pudiendo pretenderse que convivencia con la familia materna, pudiera ser un elemento de convicción que pueda privar al padre y al hijo, de sus derechos a mantener contacto directo. Situación que ocurre igualmente con el argumento de la corta edad, ello por cuanto la misma no constituye una regla inalterable para determinar la custodia, sin dejar de mencionar además, la no existencia en el presente asunto del arraigo a que hace referencia la Sentencia bajo análisis, siendo que el padre accionó antes del año, y carece de valor probatorio el Informe emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal, tal como se dijo anteriormente, el cual sirve de sustento para que la Jueza de Instancia refiera la presunta adaptación del Niño a nuestro país.

Por otra parte, precisa este Tribunal que aún cuando la sentencia impugnada, explana en su motivación normas que regulan la materia, en el entendido que Venezuela suscribió y ratificó el Convenio de la Haya y todos los operadores de justicia debemos garantizar su aplicación, la recurrida, concluye con la declaratoria de Sin Lugar la Restitución Internacional, lo que a juicio de esta Alzada resulta incongruente, ya que la misma es contraria al espíritu, propósito y razón del Convenio de la Haya, al no encontrarse el caso sometido a su consideración, dentro de los supuestos de excepción para que sea declarada la improcedencia de la restitución solicitada, por lo que decisiones como las que hoy nos ocupan, pudieran devenir en que cuando la restitución sea solicita por el Estado Venezolano, se ponga en riesgo la credibilidad de nuestro Estado, en honrar compromisos adquiridos en los Instrumentos Internacionales, siendo contraria dicha actuación a la reciprocidad que debe imperar en los Estados partes, y así se establece.-

Tal y como lo ha expresado la Jueza Superior de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha nueve (09) de abril de dos mil trece (2013), por la Dra. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO, la cual estableció, entre otros aspectos, lo siguiente:
Concluida la sustanciación siguiendo el mandato de la sentencia 850 antes nombrada, se remite el asunto al Juez o Jueza de Juicio, cuyo juez fijará audiencia acortando los lapsos en cumplimiento a la sentencia antes citada y en ningún caso entrará a conocer de la custodia. De ser declarada con o sin lugar la Restitución Internacional, dicha decisión tiene apelación en ambos efectos, a fin de evitar que el sujeto protegido en este caso el niño, niña o adolescente, sea trasladado antes de la revisión de la sentencia del a quo por la segunda instancia o se haya declarado sin lugar la Restitución Internacional, sin elementos de convicción suficientes. La decisión de Segunda instancia tiene el recurso de control de legalidad o el recurso extraordinario de amparo en caso de violentar una norma de orden público. Venezuela suscribió y ratificó este convenio y todos los operadores de justicia debemos garantizar su aplicación. De no hacerlo, se rompería el principio de reciprocidad y cooperación internacional, los Estados parte afectados por decisiones no centradas en el espíritu, propósito y razón del convenio de la Haya, cuando sean requeridos por restitución de Niños, Niñas y Adolescentes venezolanos con residencia habitual en Venezuela, no restituirán y pondremos en riesgo la credibilidad del estado Venezolano en honrar compromisos adquiridos en nuestros textos lo cual siempre hemos honrado, claro está, atendiendo al principio de soberanía.
Cabe referir que, el juez o jueza debe tomar todas las medidas preventivas para garantizar que no se haga ilusoria la pretensión de Restitución…
…Por último y no menos importante el Juez o Jueza que conozca de una Restitución Internacional tiene la obligación de conocer y manejar Convención sobre los Derechos del Niño; Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, Convención de la Haya, Informe explicativo de Dña. Elisa Pérez Vera sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de fecha 25 de octubre de 1980, quien entre otras cosas establece la única forma de interpretar el Interés Superior del Niño en esta materia salvo las excepciones presentes en el artículo 13 literal B de la Convención de la Haya y las disposiciones legales que rigen en nuestra materia especial se circunscribe a no ser trasladado ilícitamente, ni retenido indebidamente. Al igual que la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA de MERCHAN, Nos: 766, 850, 1181, 1308, de fechas 24 de abril de 2007, 19 de junio de 2009, 25 de julio de 2011 y 01 de agosto de 2011, respectivamente…
En este sentido y como se explico anteriormente, el objeto del Convenio de la Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, no es más que asegurar la restitución inmediata de los Niños, Niñas y Adolescentes trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes y que los derechos de custodia y de visita vigentes en dichos países sean respetados en los demás Estados contratantes, es decir, tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución inmediata a su residencia habitual, resultando por tanto errada, la argumentación expuesta por el contrarecurrente, ya que el proceso de restitución, no debe confundirse con la controversia relativa a si resulta o no procedente el cambio de residencia, o sobre quien detenta la custodia del mismo, ya que dicha controversia debe debatirse en el lugar donde tenga fijada la residencia el niño, niña o adolescente, vale decir, que la Convención de la Haya, lo que busca es retrotraer la situación al momento anterior a que se produzca la retención ilícita, ello con la finalidad que las partes, a través de los medios judiciales correspondientes, diluciden lo relativo a las instituciones familiares en el país requirente, no pudiendo permitirse, que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca, con base a su criterio de nacionalidad.

La finalidad primordial del Convenio es el "interés superior del niño", el cual, en el marco de ese instrumento consiste en la pronta restitución del menor a su residencia habitual. Este principio solo puede ser desvirtuado por la aplicación de las excepciones previstas, que deben ser interpretadas restrictivamente.
Así, la Convención de La Haya establece en el art. 3 que para la configuración de la ilicitud se requerirá la presencia de un elemento jurídico y uno fáctico. El primero exige que el traslado o la retención del niño se hayan producido en infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el niño o niña tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y el segundo, que ese derecho se ejerza efectivamente al momento del traslado o la retención, o se habría ejercido de no haberse producido la vía de hecho.

En definitiva, como puede advertirse, en el marco mencionado sólo la violación del derecho de custodia define el contenido de la conducta ilícita a efectos de solicitar la restitución de un niño, pero la Convención omite incluir la violación del derecho de visita.

La Convención Interamericana, si bien define la ilicitud de la conducta a partir del traslado o la retención de un menor y exige que ese proceder implique la "violación de los derechos" del solicitante, no especifica que el derecho afectado sea exclusivamente el de la custodia del niño, por lo que se ha entendido que abarca también la violación del derecho de visita.
Ahora bien, en cuanto a las excepciones al principio de restitución que están enumeradas en el artículo 13, correspondiendo la carga de la prueba de estas excepciones a quien se opone a la restitución:
a) no ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante de la restitución en el momento del traslado o retención ilícitos,
b) consentimiento o aceptación del traslado o retención por parte de quien en el momento de producirse estaba al cuidado del niño,
c) cuando exista grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga en una situación intolerable,
d) cuando el menor que haya logrado una edad y grado de madurez apropiado para tener en cuenta su opinión se oponga a su restitución,
En consecuencia el traslado o retención ilícita existe cuando un Niño, Niña o Adolescente es llevado a un país distinto del lugar de su residencia habitual o permanece en el mismo, con infracción a un derecho de custodia atribuido a una persona, institución u organismo, individual o conjuntamente, por el derecho del Estado en el cual el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento. Es por ello, que no es posible considerar la restitución y la extradición como figuras jurídicas análogas, además de ser figuras distintas, su contenido, objeto y fines, son totalmente disímiles.

Por otra parte, establece el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores: Artículo 3: “El traslado o retención de un menor se considera ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuida, separada conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el estado en que el menor tenia si residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejerció de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención’.

El derecho de custodia mencionado en el literal a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de estado.
Asimismo, debe ser interpretado a la luz del convenio, para que el traslado sea considerado ilícito desde el punto de vista del Convenio de la Haya, es que éste se haya producido con infracción de un derecho de custodia.

Al respecto señala Calvo Caravaca y Carrascosa González:
‘Que el progenitor que dispone de un derecho de custodia limitado territorialmente, no dispone del derecho de custodia en el sentido del convenio, pues no tiene derecho a decidir la residencia del menor (artículo 5 del convenio). Por tanto si dicho progenitor traslada al menor a otro país, está quebrantando un derecho de custodia que no le pertenece a él, sino a ambos progenitores, por lo que el convenio es aplicable’.

En el presente asunto sometido a estudio de esta Instancia, se observo que la ciudadana requerida, tiene atribuido el ejercicio de la custodia de su hijo, más sin embargo, tal atribución no le facultaba para cambiar la residencia habitual del Niño, por lo que el hecho de alargar su estadía en Venezuela, sin autorización del otro progenitor, constituye una Retención Indebida. Y Así se establece.-

Finalmente, y no siendo de menor relevancia, es necesario destacar que no resulta impedimento para que, por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia del niño; siendo que estamos frente a una decisión provisoria, ya que el objetivo de la Convención es precisamente evitar la solución de la tenencia a través de las vías de hecho. En tal sentido, se ha dicho que la Convención no resuelve las problemáticas de derecho aplicable y jurisdicción en el tema de custodia, sino sólo devuelve al niño; al respecto el artículo 19 de la convención internacional dispone que “una decisión adoptada en virtud del presente convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia”, resaltando de este modo el objeto de la misma que no es sino el reintegro del niño a su residencia habitual, debiendo el conflicto sobre la tenencia ser resuelto por el juez de dicha residencia. En este sentido no corresponde al Juez que conozca de la Restitución Internacional pronunciarse válidamente sobre la materia de fondo, y así se establece.
Concluyendo, esta instancia Superior que lo procedente y ajustado a derecho es revocar y anular la sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; la RESTITUCIÓN INMEDIATA del niño (SE OMITE NOMBRE) a la dirección de su residencia habitual (España), por haberse verificado la Retención Indebida, como en efecto se hace, debiendo el padre cubrir con los gastos del traslado del niño y de su madre, así como los gastos que ocasione la permanencia de ambos en España, mientras se dilucide el presente asunto ante las autoridades Españolas. Es en consecuencia, este Tribunal Superior de conformidad con el artículo 3, literales a) y b) de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, considera que se hace procedente la restitución inmediata y efectiva del niño de autos, por cuanto quedo demostrado que la madre lo retuvo indebidamente. Y así se decide.” 

III
COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente revisión. Al respecto, observa que conforme lo establece el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.
Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 25 cardinal 10, atribuye a esta Sala la competencia para Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales”.
Ahora bien, por cuanto en el caso de autos se refiere a una sentencia dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 13 de mayo de 2013, que declaró con lugar un recurso de apelación interpuesto contra un fallo dictado por el Tribunal Primera Instancia de Juicio del mismo Circuito Judicial el  12 de marzo  2013, con ocasión de una solicitud de restitución internacional de custodia, esta Sala es competente para conocer en revisión constitucional de esta decisión. Así se decide.

IV
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
 Las actas procesales que integran el expediente se refieren a la revisión constitucional solicitada por la representación judicial de la ciudadana Francys del Valle Castillo Matute de la sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 13 de mayo de 2013, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación que interpuso el accionante ciudadano Juan Barquiel Gumbao, de nacionalidad española, contra el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del mismo circuito judicial el 2 de marzo de 2013, que a su vez declaró sin lugar la demanda de restitución internacional incoada por el referido ciudadano, con ocasión de la presunta retención indebida de su hijo de 6 años de edad.
Ahora bien, antes de emitir decisión en torno a lo solicitado, advierte esta Sala, una vez más, que la vía extraordinaria de revisión ha sido concebida como un medio para preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, o para corregir graves infracciones a sus principios o reglas (vid. sentencia. 1760/2001), lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia o no.
En este sentido, la Sala dejó sentado en la sentencia N° 1862, de 6 de febrero de 2001 (caso: Corporación Turismo de Venezuela CORPOTURISMO), que la potestad de revisión consagrada en el artículo 336, cardinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela puede ser ejercida de manera discrecional; por lo tanto, no debe ser entendida como una nueva instancia puesto que su procedencia está limitada a los casos de sentencias definitivamente firmes, esto es, decisiones resguardadas por el principio de la doble instancia judicial.
IV.I) Alegatos del Solicitante.
Ahora bien, en el caso sub examine se observa que los apoderados de la solicitante, alegaron en su solicitud de revisión:
1 “Que la Jueza Superior (…) del Juzgado Superior para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes del Circuito Judicial del Estado Aragua al desestimar como en efecto lo hizo, (en el folio 40), las conclusiones del informe integral del equipo multidisciplinario en el cual: ‘LA EVALUACIÓN PSICOLÓGICA; practicada describe a un niño de 5 años de edad, de apariencia saludable, que viste acorde a la ocasión aseado y arreglado. Se encuentra estudiando el segundo nivel de educación inicial (…) Para el momento de la entrevista se mostró tranquilo y conversador, mencionando a todos los miembros de su familia materna y paterna (…) se encuentra compenetrado con la familia materna, sin destacarse afectación emocional’”. Informe que fue solicitado también por el demandante de la restitución, ciudadano Juan Barquiel Gumbao.
2. Que la jueza obvió valorar o tomar en cuenta la opinión del niño, en la que manifestó su deseo de quedarse a vivir con su madre y que se encuentra emocionalmente bien, y que al no tomarlo en cuenta lesiona el interés superior del niño, contenido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
3.      Que no valoró “… los elementos referentes a los agravios sufridos por su representada la ciudadana Francys del Valle Castillo, en manos de su cónyuge, la cual denunció de manera reiterada, consistentes en agresiones física, psicológica y emocional de manera reiterada, cursante en los folios (246 al 248 del expediente). Por lo tanto, la Juez Superior al ordenar su traslado junto a su hijo a España, sin considerar dichas pruebas la impulsa a un destino sombrío, que atenta contra su derecho a la vida… ”
4.      Que ante las referidas situaciones, y no aplicar el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua lo establecido en el artículo 13, en concordancia con el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, causó “una lesión a los derechos fundamentales de mi representada y de su hijo”.
Se advierte que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua declaró sin lugar la solicitud de restitución efectuada por el padre del niño, con el siguiente razonamiento:
Que “… el Estado requerido, en este caso la República Bolivariana de Venezuela, podrá, tal como lo prevé la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, rechazar el reintegro inmediato del menor, en base a su interés superior (…) cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido sobre Derechos Humanos…”
   Que “… si bien es cierto que la extradición y la restitución son dos figuras jurídicas totalmente diferentes para ser aplicadas a determinados supuestos de hecho, considera esta operadora de justicia que son similares en cuanto a sus finalidades y el objeto que persiguen, es decir, trasladar de un país a determinada persona aplicando los mecanismos jurídicos internacionales para ser llevado a otra nación y aplicarle el derecho del Estado donde va a ser traspuesto, así pues, considerando que la extradición está más asociada a la aplicación de la legislación penal y la restitución a las violaciones y el incumplimiento de las Instituciones Familiares, en virtud de las similares finalidades que poseen ambas figuras, esta juzgadora por cuanto en el presente asunto se juegan intereses de niños, niñas y adolescentes, debe aplicar e interpretar las normas, siempre a favor de los infantes y ratifica en base a la extradición, su negativa a la restitución del niño de autos…”
Que tomó en cuenta la opinión dada por el niño sujeto de protección, quien manifestó su deseo de permanecer en Venezuela, en donde ya tiene un grupo social formado sobre todo en la escuela.
Que, en ese sentido, el equipo multidisciplinario consideró “… que el niño sujeto de protección mantiene un vínculo estable con la figura materna, de manera que está integrado al grupo familiar y escolar en el que se encuentra, hace referencia a papá y mamá, pero es la progenitora la figura más significativa de su vida”.
Que “… es importante señalar que el niño se encuentra cursando estudios iniciales en la República y bajo los cuidados y atenciones de la ciudadana FRANCYS DEL VALLE CASTILLO MATUTE, por lo que separarlo de su progenitora, en principio, iría contra las reglas de nuestra ley especial, específicamente contra el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que cuando no exista acuerdo entre los progenitores respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia del o de los hijos, los que tengan siete años o menos ‘preferiblemente’ deben permanecer con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Que “… no deja de ser cierto que entre ambos progenitores existían muchos conflictos personales que de alguna manera afectaban la psiquis del infante, ya que este presenciaba antes de llegar a Venezuela episodios de conflicto entre la pareja, por lo tanto no está claro para quien aquí decide, que el retorno del niño a su país de nacimiento España, esté dado dentro de su interés superior…
Que  a fin de garantizar el contacto directo, periódico y permanente entre el padre y el hijo, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua estableció un régimen de convivencia familiar, lo cual, de conformidad con el artículo 10   de la Convención sobre los Derechos del Niño, la ciudadana Francys Castillo Matute debe tramitar y facilitar para que se den entre el padre y el hijo a través de comunicación telefónicas o vía internet.
 Por su parte, la decisión del Tribunal Superior del mismo Circuito  Judicial, objeto de la presente solicitud de revisión, al conocer en alzada, señaló lo siguiente:
Que el origen de la causa era una solicitud de Restitución Internacional por parte del progenitor, con fundamento en el convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual ha sido suscrito y ratificado por Venezuela, siendo este Convenio el que establece las normas aplicables para los casos de traslados o retenciones ilícitas de niños, niñas y adolescentes, con el fin de que sean restituidos a su residencia habitual.
Que erró la Jueza de la recurrida en aplicar la Ley de Derecho Internacional Privado y la nacionalidad como factor de conexión, cuando el punto debatido es la residencia habitual del niño,  “… la cual debe ser considerada como el lugar donde el niño tenía su centro de vida antes de haber sido trasladado o retenido indebidamente, por lo que de ese modo la Juez de Instancia desconoció los supuestos de procedencia establecidos en la Convención de la Haya, y por tanto, dicho argumento resulta equívoco a la luz de la legislación que rige la materia de Restitución Internacional”.
Que “… observa esta Instancia Superior que fue ordenado y valorado en Juicio informe del equipo multidisciplinario, lo cual de manera expresa le está prohibido al juez en esta materia por la naturaleza breve y expedita del procedimiento de Restitución Internacional”, no debieron ser ordenados.
Que, al referirse a la sentencia de la primera instancia señalo que “… aun cuando la sentencia impugnada, explana en su motivación normas que regulan la materia en el entendido que Venezuela suscribió y ratificó el Convenio de la Haya(…) la recurrida concluye con la declaratoria de Sin Lugar de la Restitución Internacional, lo que a juicio de esta Alzada resulta incongruente (…) al no encontrarse el caso dentro de los supuestos de excepción para que sea declara la improcedencia de la restitución
Que “las excepciones al principio de restitución que están enumeradas en el artículo 13, correspondiendo la carga de la prueba de estas excepciones a quien se opone a la restitución”.
Determinando que lo procedente y ajustado a derecho era “revocar y anular” la sentencia dictada por el Tribunal de Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Aragua del 12 de marzo de 2013, y ordenó la “RESTITUCIÓN INMEDIATA del niño (…)”.
IV.II) Análisis de la Sala.
Expresado lo anterior, encuentra la Sala preciso señalar que, en efecto, de las actas se desprende que la Autoridad Central de España tramitó, ante la autoridad central de la República Bolivariana de Venezuela a petición del ciudadano Juan Barquiel Gumbao, una denuncia por la supuesta retención ilícita efectuada por la ciudadana Francys Castillo Matute de su hijo de 5 años de edad (para el momento de la solicitud), con fundamento en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrito por ambos países.
Se observa que la situación planteada, en efecto, se encuentra regulada en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores, instrumento normativo vigente de carácter internacional que dispone la restitución segura e inmediata de los niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos ilícitamente al país donde tenía su residencia habitual, entre cualquiera de los países contratantes y que los derechos de custodia y de visita vigentes en dichos países sean respetados en los demás Estados contratantes. Dispone el referido Convenio la devolución del niño, niña o adolescentes a la situación anterior al traslado o retención ilícita a través de la más inmediata pero segura restitución de aquellos a su residencia habitual, con el fin de evitar que sus progenitores, de forma unilateral, modifiquen bruscamente su esfera de vida.  
Ahora bien, lo señalado en el apuntado Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores, indefectiblemente rige los hechos descritos en autos, advirtiendo la Sala que la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua, en principio, determinó con acierto la pretensión y las normas aplicables a la institución del traslado o retención ilícita internacional, en la revisión que realizó a través del recurso de apelación a la sentencia emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del mismo Circuito Judicial, en la que la jurisdicente realiza una interpretación falaz en relación a la aplicación de la restitución con la extradición, y a tal efecto dictaminó la Jueza del Tribunal Superior en referencia el vicio que generó la nulidad de la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio .
Ello así, denota esta Sala que la Jueza de la alzada anuló el fallo apelado por resultar incongruente, advirtiendo el vicio establecido en el artículo 243 en el ordinal 5°  del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
Toda sentencia debe contener:

(…)

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

 Siendo que en ese sentido lo que procedía entonces  era dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, según el cual una vez declarado el vicio debe conocerse el fondo del litigio y analizar el jurisdicente cada uno de los alegatos expresados por el demandante y la contestación de la parte demandada, lo cual no fue cumplido por la Jueza del Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua, quien sin hacer un análisis sobre la situación de violencia alegada por ambas partes, resolvió la restitución del niño sujeto de protección junto a su madre, pues se desprende de un escrito remitido por la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, en el que el ciudadano Juan Barquiel Gumbao expresó, que en su defensa exponía alegatos sobre “DENUCIAS DE MALOS TRATOS”, pues pudiesen ser los “que se esgrimieran” por parte de la ciudadana Francys Castillo Matute “para denegar la restitución [del niño sujeto de protección] a través de la [convención de la]haya (sic)” (folio 307. Anexo 1) y la ciudadana Francys Castillo Matute también expresó: “… he actuado (…) en la búsqueda del interés superior de mi hijo, siendo su bienestar en todos los aspectos (…) aunado a la represión de todos los ataques a las que éramos víctima (sic) por manos (…) del padre de mi hijo” ( folio 330 Anexo 1) .
En efecto, contrario a lo expresado por la sentencia objeto de revisión “de que la carga de la prueba para activar las excepciones para la restitución le corresponde a la parte que se opone a ella”, con lo que indica que la parte demandada no alegó en juicio la situación de violencia; se percata esta Sala que consta en el escrito de pruebas consignado por el apoderado judicial de la ciudadana Francys Castillo, parte demandada, que la misma alegó y promovió, “Certificado de denuncia por Francys Castillo, frente a Juan Barquiel, por agresiones físicas, el día: 23/02/2011…” (folio 335 anexo 1), así como del escrito de pruebas del demandante ciudadano, Juan Barquiel Gumbao que alegó y promovió “denuncia REF: 584A1100126, ante EUSKO JAURLARITZA GOBIERNO VASCO. DEPARTAMENTO DE INTERIOR Viceconcerjería de Seguridad Policía, CERTIFICADO DE REALIZACIÓN DE DENUNCIA promueve acta del Servicio vasco de salud. Al que acude la ciudadana Francys del Valle Castillo Matute, que expresa “… contusión en mejilla cara izquierdabofetada que le propinó la expareja (…) yo tenía otra denuncia de agresión por su parte REF: 584A110027. ASUNTO: VIOLENCIA DE GÉNERO, y PARTE JUDICIAL. Del Osakidetza” Tales pruebas se encuentran agregadas en actas y no fueron analizadas ni valoradas por la impugnada al entrar al conocimiento del fondo de la causa -restitución internacional-, a pesar de que efectivamente inciden en la decisión a la luz de los artículos 13 y 20 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y  21 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, dispone el artículo 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores:
“No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor”  (Resaltado de este fallo).

 De igual forma el artículo 20 de la referida Convención estatuye, “La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
De los artículos trascritos, se observa con meridiana claridad que el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aplicable al presente caso, dispone excepciones que fueron alegadas por ambas partes pero omitidas en su análisis por las jurisdicentes tanto de la primera instancia del conocimiento como de la alzada.
Asimismo, los artículos 21, 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1 No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2 La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…”
Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

En ese sentido, en desarrollo de los derechos constitucionales citados la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia proclama como principio que “La violencia en contra de la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos…”, los cuales deben ser resguardados y garantizados por los Órganos Judiciales como parte del Estado, teniendo esta Sala de manera exclusiva el resguardo del orden público constitucional.
Siendo así, de una interpretación concatenada de los artículos transcritos y visto los documentos agregados en actas, emanados de: “EUSKO JAURLARITZA GOBIERNO VASCO. DEPARTAMENTO DE INTERIOR Viceconcerjería de Seguridad Policía, CERTIFICADO DE REALIZACIÓN DE DENUNCIA. REFERENCIA 584A1100126 y 584A1100127. ASUNTO: VIOLENCIA DE GÉNERO, y PARTE JUDICIAL. Del Osakidetza. Servicio vasco de salud”, los cuales no fueron analizados, ni valorados en el fallo por la Jueza a cargo del Tribunal Superior de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado Aragua para decidir la restitución internacional, concluye esta Sala Constitucional que se configuró una incongruencia omisiva, sobre la que estableció esta Sala Constitucional, en decisión n°, 2465 del 15 de octubre de 2002 (caso: José Pascual Medina Chacón) y ratificada en sentencias recientes (vid. núm. 429/2009 (Caso: “Mireya Cortel y otro”, núm. 1173/ 2009 caso Banco de Venezuela S.A. Banco Universal y 1094/12  caso Italcambio C.A.), lo siguiente:
Al hilo de lo expuesto, resulta pertinente citar la doctrina sentada por esta Sala Constitucional en sentencia n° 2465 del 15 de octubre de 2002 (caso: José Pascual Medina Chacón), respecto del vicio de incongruencia omisiva, en la que precisó:
“Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ´omisión injustificada`.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”.

 Por lo cual, advierte esta Sala Constitucional que se quebrantó la referida jurisprudencia,  trastocándose el orden público constitucional vista la especial materia involucrada (violencia de género), por lo cual, en virtud del quebrantamiento detectado, se ANULA la decisión dictada por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua de fecha 13 de mayo de 2014 y ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado de que un nuevo juez o jueza del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas o Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial se pronuncie sobre la apelación ejercida por las apoderadas judiciales del ciudadano Juan Barquiel Gumbao, el 19 de marzo de 2013, analizando los alegatos y elementos probatorios consignados, en virtud de la excepción alegada y establecida en los artículos 13 y 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y de acuerdo con el contenido de este fallo. Así se establece.
A mayor abundamiento, se percata esta Sala Constitucional de un hecho sobrevenido en fase de ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 13 de mayo de 2014, a través de varias actas consignadas por la ciudadana Francys del Valle Castillo, (folios 101 al 112 anexo1), en las que se inició Procedimiento por las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela por “amenazas de muerte, violencia psicológica, acoso y hostigamiento” las cuales se transcriben:
“SANTA CRUZ, JUEVES 16 de MAYO DEL Año Dos Mil Trece.
Centro de Coordinación Judicial Sucre.
ACTA DE PROCEDIMIENTO.
…compareció ante este despacho el funcionario Policial: OFICIAL JEFE (PBA) …, quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en el artículo 110,111,112,117,169 y 284 del Código Orgánico Procesal, …deja constancia de las siguientes diligencias policiales.”En esta misma fecha …encontrándome en mi servicio de recepción de denuncias …compareció una persona de sexo femenino quien se identificó como ha quedado escrito CASTILLO MATUTE FRANCYS DEL VALLE, de nacionalidad venezolana, de 30 años, titular de la cédula de identidad v- 16.339.155, … a fin de formular denuncia en contra…JUAN BARQUIEL GUMBAO, de nacionalidad Española, de 38 años, PASAPORTE NRO AA801115, (sic)(…) ya que este ciudadano le había enviado en varias oportunidades mensajes electrónicos a su teléfono celular por línea internacional signada bajo el número…; los cuales manifestaban amenazas de muerte, violencia psicológica, acoso y hostigamiento por cuanto me hace entrega de su teléfono celular …; en el cual pude evidenciar la existencia de dichos mensajes quedando descritos textualmente de la manera siguiente: MENSAJE NRO …04 …”YA NADA PODEIS HACER ACEPTA HE GANADO PERRA”…; mensaje número 05: …”AHORA NO RESPONDES NADA PODEIS HACER PREPARATE PORQUE FALTA POCO PARA QUE LLEGUEIS VEREMOS QUE VAS A HACER SIN TUS HERMANITOS QUE TANTO TE QUIEREN QUE PREPAREN EL HUECO PARA CUANDO TE ENVIE DE VUELTA”; procediendo de inmediato a formularle la denuncia correspondiente al  caso según lo establecido en el artículo 70 numeral 1 y artículo 71 numeral 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de violencia…”.

“ACTA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD
Cumpliendo instrucciones del Fiscal 23 del Ministerio Público, donde se le impone medida de protección a favor de la ciudadana: CASTILLO MATUTE FRANCYS DEL VALLE, de nacionalidad Venezolana, de 30 años, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.339.155…COMO VICTIMA DE DELITO VIOLENCIA: PSICOLÓGICA, VERBAL, HOSTIGAMIENTO, AMENAZAS, contenido en la Ley Orgánica Sobre Los Derechos De las Mujeres A Una Vida Libre de Violencia donde aparece como agresor el ciudadano : JUAN BARQUIEL GUMBAO, de nacionalidad ESPAÑOLA, de 38 años, PASAPORTE NRO. AA801115,…Por lo que este Comando en cumplimiento de lo Establecido en los Derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a saber Artículos 26,30 y 55; así como lo contenido en la Convención Interamericana para Prvenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra las Mujeres…Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de febrero de 2007…; Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 23,118 y 120, todos en estrecha relación con el Artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de violencia. Dicta las siguientes medidas de protección y seguridad...MEDIDA INNOMINADA DE PROTECCIÓN SE LE IMPONE A LA VÍCTIMA LA PROHIBICIÓN DE TRASLADO, MOVILIZACIÓN Y ACERCAMIENTO EN TERRITORIO NACIONAL O EXTRANJERO DONDE PUEDA APERSONARSE EL PRESUNTO AGRESOR PREVIAMENTE IDENTIFICADO EN ACTA, POR LA ATIPICIDAD DEL CASO Y POR LA AUSENCIA DE ÉSTE EN TERRITORIO VENEZOLANO A FIN DE GARANTIZARLE A LA VÍCTIMA SUS DERECHOS TANTO A LA VIDA, LA SALUD Y A LA PROTECCIÓN POR PARTE DEL ESTADO, EN CASO DE QUE ESTA MEDIDA SE VULNERE DE FORMA VOLUNTARIA POR PARTE DE LA VÍCTIMA ESTE ÓRGANO RECEPTOR SALVARÍA SU RESPONSABILIDAD.Ultimo: Se libra notificación de las presentes Medidas de Protección y de Seguridad…”

Finalmente, dado que se verifica de actas que se encuentra instaurado una investigación penal por Desacato a la decisión dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua el 13 de mayo de 2013, que esta Sala ha anulado mediante la presente sentencia, se ordena remitir copia certificada de este fallo al Fiscal Superior del Estado Aragua a los fines consiguientes. Así se establece.





V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: En ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 25, numeral 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara HA LUGAR la revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua, el 13 de mayo de 2013.
SEGUNDO: la NULIDAD de dicha sentencia, en consecuencia  REPONE LA CAUSA al estado de que un nuevo juez ó jueza del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial se pronuncie sobre la apelación ejercida en fecha 19 de marzo de 2013, por las apoderadas judiciales del ciudadano Juan Barquiel Gumbao de acuerdo a lo contenido en este fallo.
TERCERO: REMITIR copia certificada de este fallo al Fiscal Superior del Estado Aragua con ocasión a la investigación por Desacato a la decisión dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua el 13 de mayo de 2013, que esta Sala ha anulado mediante la presente sentencia.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Líbrese oficio correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 del mes de  diciembre de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Presidenta,


GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
                           Vicepresidente,        


FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ
Los Magistrados,


LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO




MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN




CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
                    Ponente




ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES





JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER






El Secretario,



JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO







Exp.- 14-1002
CZdM/







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