martes, 9 de abril de 2013

Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, admite a trámite la solicitud de antejuicio de mérito formulada por la Fiscal General de la República contra el Diputado Richard Mardo


"...El 12 de marzo de 2013, se recibió escrito de solicitud de antejuicio de mérito interpuesto por la abogada Luisa Ortega Díaz, actuando en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra el Diputado a la Asamblea Nacional por el Estado Aragua, ciudadano RICHARD MIGUEL MARDO MARDO, titular de la cédula de identidad N° 9.649.681, por la presunta comisión de los delitos de Defraudación Tributaria y Legitimación de Capitales, previstos y sancionados en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario y el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada -aplicablerationae temporis-, todo ello en virtud de la denuncia interpuesta por el Diputado Pedro Carreño, en su carácter de Presidente de la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional.

El 12 de marzo de 2013, el ciudadano Richard Miguel Mardo Mardo, actuando en nombre propio, solicitó copia de las actas procesales que conforman el expediente, a los fines de ejercer su defensa, conforme lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, designó como defensores a los abogados Jesús Alejandro Loreto, José Domingo Campos y Ángel Viso Cartaya, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 84.244, 161.091 y 181.774, solicitando les sea tomado el correspondiente juramento.

El 12 de marzo de 2013, fue recibido el escrito en cuestión y se acordó agregarlo al expediente.

Conforme lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, actuando en su condición de Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, procedió a reservarse la ponencia correspondiente a este caso, con el fin de resolver lo que fuere conducente.

-I -
DE LA SOLICITUD DE ANTEJUICIO

            I. Mediante escrito presentado por la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó la declaratoria de haber mérito para proseguir la causa penal por vía del procedimiento ordinario, contra el Diputado a la Asamblea Nacional Richard Miguel Mardo Mardo, con base en los siguientes argumentos:

            Que “(…) la estabilidad política e institucional de la República constituye uno de los fines esenciales del Estado. Con ese objeto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desarrolla ampliamente el funcionamiento del Poder Público y crea mecanismos de protección a la institucionalidad democrática, como lo son el control de la constitucionalidad y los estados de Excepción previstos en los artículos 33 al 339 de la Carta Magna (…)”.

            Que “(…) otro mecanismo constitucional para garantizar la estabilidad institucional de la república (sic), es el obstáculo para el ejercicio de la acción penal contra los altos funcionarios del Poder Público, establecido en el artículo 266 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

            Que “(…) dicho obstáculo consiste en la obligación de requerir al máximo Tribunal de la República la declaratoria de haber mérito para la persecución penal contra un alto funcionario, con carácter previo a la realización de cualquier otro acto que implique tal persecución (…)”.


            Que “(…) el privilegio (sic) del antejuicio de mérito no es de orden personal, su verdadera finalidad es el resguardo de la función pública, evitar que la misma sea menoscabada por persecuciones penales infundadas hacia la persona contra la que se ejerce (…)”.

            Que “(…) en cualquier caso que de la investigación preliminar surjan elementos que pudieran comprometer a un alto funcionario en la posible comisión de hecho punible, y por tanto se requiera la previa declaratoria de existir mérito para su persecución penal, deberá acatarse fielmente lo establecido en el artículo 37 de nuestra Ley Penal Adjetiva (…)”.

            Que “(…) en el caso del enjuiciamiento de los Altos Funcionarios, que el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal establece que cuando el Tribunal Supremo de Justicia declara que hay mérito la persecución penal de un alto funcionario ‘la causa se tramitará conforme a las reglas del proceso ordinario’ (…)”.

            Que “(…) todas las garantías procesales previstas en los artículos 132, 133, 262, 263, 264, 287 y 288 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otras, propias de la fase preparatoria o de la investigación del proceso penal y que implican el derecho a la defensa, podrán ser ampliamente ejercidas por el alto funcionario. De tal manera que frente a su persecución penal -una vez removido el obstáculo procesal-, podrá ejercer a plenitud su derecho a la defensa (…)”.

            Que “(…) según el artículo 380 eiusdem, declarada la existencia de mérito para la persecución penal ‘el funcionario quedará suspendido e inhabilitado para ejercer cualquier cargo público durante el proceso’. De esta manera, por un lado, se garantiza el normal desenvolvimiento Institucional, y por el otro, el alto funcionario podrá enfrentar sin limitación alguna el proceso penal ordinario que se inicia en su contra (…)”.

            Que “(…) En cuanto al Antejuicio de Mérito que se debe seguir en el Tribunal Supremo de Justicia, el alto funcionario también tiene garantizado el ejercicio del derecho a la defensa. Así lo establece el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual después de recibida la solicitud, el Tribunal Supremo de Justicia ‘convocará a una audiencia oral y pública dentro de los treinta días siguientes para que el imputado o imputada de respuesta a la querella (…) el defensor o defensora expondrá los alegatos correspondientes. Se admitirá réplica y contrarréplica’ (…)”.

            Que “(…) Idéntico procedimiento ordena el artículo 117 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

            Que “(…) tal investigación preliminar no es más que la consecuencia lógica de la ocurrencia de un hecho con apariencia punible, que obliga a los órganos competentes a recopilar la mayor información posible sobre el mismo. Información que seguramente aportara datos sobre la identificación de sus posibles autores, entre quienes pudiera encontrarse un alto funcionario (…)”.

            Que ante tal situación “(…) debe actuarse conforme al único aparte del artículo 37 de la Ley Penal Adjetiva, en consecuencia, el procedimiento continuará su curso normal respecto a los imputados que no ostentan la prerrogativa bajo análisis, mientras que con respecto al alto funcionario involucrado deberá cumplirse con el trámite necesario para remover el mencionado obstáculo legal para la persecución penal de un alto funcionario. Una vez removido el referido obstáculo, de conformidad con el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal ‘la causa se tramitará conforme a las reglas del procedimiento ordinario’, que como ya lo dijimos implica el desarrollo de la fase de investigación del proceso penal  (…)”.
           
Que “(…) la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela es competente para conocer de la presente solicitud, por cuanto el ciudadano RICHARD MIGUEL MARDO MARDO, ut supra identificado, tiene la condición de alto funcionario, en razón de encontrarse actualmente desempeñando el cargo de Diputado a la Asamblea Nacional por el estado Aragua (…)”.

            Que “(…) en fecha 06 de febrero de 2013 el Diputado Pedro Carreño, Presidente de la Comisión de Contraloría de la Asamblea Nacional, presentó ante el Ministerio Público, escrito de denuncia contra el ciudadano Richard Miguel Mardo Mardo, por la presunta comisión de uno de los delitos contra el patrimonio público, los cuales fueran señalados de igual forma por el Presidente de la Asamblea Nacional Diosdado Cabello, en la Sesión Ordinaria del parlamento efectuada en fecha 5 de febrero de 2013, lo que motivó que se iniciará en fecha 07 de febrero de 2013 la referida investigación preliminar (…)”.

            Que “(…) los hechos que se le atribuyen al citado Diputado tienen que ver con la recepción y cobro por parte de este funcionario, de una cantidad de cheques entregados por representantes de diversas empresas privadas y personas naturales, así como una transferencia electrónica efectuada a su cuenta, que ascienden a un monto de cuatrocientos noventa y un mil setecientos treinta y seis bolívares (491.736 Bs.), recibidos durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, algunos de los cuales no fueron declarados al SENIAT y fueron usados con fines que aún están por esclarecerse (…)”.

            Que “(…) algunos de los cheques detallados en el cuadro anterior, emitidos a favor del Diputado, no fueron señalados por éste en sus Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta presentadas al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales acompañan el presente escrito, como es el caso de las correspondientes a los años 2009 y 2010, pues allí evidentemente el monto declarado no refleja lo percibido a través de los instrumento (sic) financieros indicados supra (…)”.

            Que “(…) el mencionado diputado al no declarar los fondos percibidos por los cheques, pudo afectar el patrimonio del Estado, que dejó de percibir el impuesto que debió corresponderle, si hubieren sido declarados integralmente los montos percibidos por el mismo para los ejercicios fiscales 2009 y 2010 (…)”.

            Que “(…) con respecto a tales fondos, si bien es cierto se conoce la procedencia del dinero, pues claramente consta de los cheques, que los mismos fueron emitidos por personas jurídicas y naturales, no es menos cierto que se desconoce si tales fondos son producto de una actividad lícita o no, y aunado a ello se desconoce su destino final (…)”.

            Que “(…) en criterio de la Fiscal General de la República, los elementos que cursan en la causa, podrían comprometer la responsabilidad del ciudadano Richard Miguel Mardo Mardo, en la comisión de delitos previstos en el Código Tributario y la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por lo cual resulta indispensable continuar con la investigación ya referida, en la cual se requiere realizar actos de investigación que suponen una persecución penal personalizada en contra del citado Diputado, tales como: verificación de cuentas bancarias, relación de  bienes a su nombre, entre otras, todo lo cual supone la previa Declaratoria de Mérito para su enjuiciamiento (…)”.

            Que de los méritos que arrojó la investigación preliminar, señala el escrito que “(…) los elementos de convicción que vinculan al ciudadano RICHARD MIGUEL MARDO MARDO (…) con la presunta comisión de los delitos de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, previsto  y sancionado en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada [aplicable rationae temporis], se mencionan a continuación (…)”.

            Que “(…) DENUNCIA presentada por el Diputado Pedro Carreño, Presidente de la Comisión de Contraloría de la Asamblea Nacional, contra el ciudadano Richard Miguel Mardo Mardo, [es] por la presunta comisión de uno de los delitos contra el ‘patrimonio público’ (…)”.

            Que “(…) Comunicación N° 0016/13 de fecha 13 de febrero de 2013, suscrita por el Diputado DIOSDADO CABELLO, Presidente de la Asamblea Nacional, quien remite copia certificada de la transcripción de la sesión ordinaria del día cinco (05) de febrero del año en curso, así como los instrumentos documentales (cheques y transferencia) presentados en el parlamento, en virtud de la denuncia realizada por el Diputado Pedro Carreño, Presidente de la Comisión de Contraloría de la Asamblea Nacional, contra el ciudadano Richard Miguel Mardo Mardo, por presuntos hechos que afectan el patrimonio público (…)”.

            Asimismo, se realiza una relación de cheques emitidos a nombre de Richard Miguel Mardo Mardo, así como la transferencia recibida:


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Igualmente, señalan fotocopias de los cheques emitidos a nombre del Diputado Richard Miguel Mardo Mardo, así como del comprobante de la transferencia recibida, reflejados en el cuadro.

            Señala el escrito que la “(…) comunicación N° P/13/02/105 de fecha 15 de febrero de 2013, suscrita por el Diputado PEDRO CARREÑO, Presidente de la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional, quien remite un dossier contentivo de documentos como complemento de la denuncia interpuesta ante el Ministerio Público en fecha 06/02/2013, relacionados con hechos de corrupción de altos dirigentes de la organización con fines políticos Primero Justicia, entre los cuales destaca lo siguiente: ‘comunicación N° SNAT/2013-000930, de fecha 14 de febrero de 2013 suscrita por el ciudadano JOSÉ DAVID CABELLO RONDÓN Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, quien remite declaraciones certificadas del contribuyente Richard Miguel Mardo Mardo, Nro de RIF V-09649681-4, de los períodos 2009, 2010 y 2011’ (…)”.

            Igualmente señala que la “(…) Comunicación N° DG/GGO/GRS/ N° 13-263 de fecha 18 de febrero de 2013 suscrita por el ciudadano PEDRO ROLANDO MALDONADO MARÍN, Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), quien remite dos (02) discos compactos en formato DVD debidamente certificado signado con los siguientes número GRS-084-2013 y GRS-085-2013, material audiovisual de la transmisión de la Sesión Ordinaria de la Asamblea Nacional del día 05 de febrero de 2013 (…)”.

            Respecto a la presunta comisión del delito de Defraudación Tributaria, se señala que “(…) del estudio de las actas que conforman la presente causa, se observa que los hechos que se le atribuyen al citado Diputado tienen que ver con la recepción y cobro por parte de este funcionario, de una cantidad de cheques entregados por representantes de diversas empresas privadas y personas naturales, así como una transferencia electrónica efectuada a su cuenta, que ascienden a un monto de cuatrocientos noventa y un mil setecientos treinta y seis bolívares (491.736 Bs.), recibidos durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, algunos de los cuales no fueron declarados al SENIAT y fueron usados con fines que aún están por esclarecerse (…)”.

            Que “(…) el delito de defraudación tributaria se encuentra actualmente previsto en la legislación penal venezolana en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario (…)”.

            Que “(…) la defraudación tributaria consiste, de manera similar a la estafa, en obtener un provecho propio o para un tercero a cambio de un perjuicio ajeno –en este caso para la Administración Tributaria- utilizando como medio el engaño, entendiendo como simulación de hechos falsos o deformación o supresión de hechos verdaderos, a través de los cuales se hace incurrir, o se mantiene, en un error a la víctima (…)”. 

            Que “(…) en el delito de defraudación tributaria, el bien jurídico o expectativa protegida, es la hacienda pública, pues con su perpetración se produce un perjuicio para el erario público, con lo que a su vez se menoscaban las posibilidades de la Administración de llevar a cabo su política fiscal y financiera, perjudicando con ello, la realización de los fines del Estado y violando el principio constitucional de contribución proporcional con las cargas públicas (…)”.

            Que “(…) en cuanto al sujeto activo, la norma penal transcrita consagra un tipo penal común o de sujeto activo simple, es decir, que cualquier persona puede incurrir en este delito a título de autor, sin que sea necesario que ostente alguna cualidad especial, lo que puede deducirse de la propia redacción del tipo, pues éste hace referencia a ‘el que’, forma en la que comúnmente se expresa esta especie de delitos (…). Como consecuencia, la comisión de este delito bajo la modalidad de autor requiere únicamente que el sujeto activo sea contribuyente o responsable del pago de algún tributo de conformidad con la legislación tributaria (…)”.

            Que “(…) en relación con el sujeto pasivo –entendiéndolo como titular del bien jurídico lesionado o expectativa defraudada- la doctrina afirma que tal carácter corresponde al ente público acreedor del tributo, sujeto activo de la obligación tributaria o titular del crédito, los cuales, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, pueden ser, el Estado, los Estados, los Municipios, y los entes públicos capaces de ser titulares de contribuciones parafiscales, según el caso (…)”.   

            Que “(…) en lo que respecta al núcleo del tipo de defraudación, encontramos que este incluye cualquier medio de engaño idóneo para inducir al error a la Administración Tributaria, medios de los cuales son especies; la simulación, ocultamiento y maniobra. Es decir, la conducta típica de engaño consiste –similar que en el delito de estafa- en el proceder engañoso y astuto que se vale de tretas, ficciones o fingimientos, trampas, dobleces, disimulos o simulaciones (…)”.

            Que “(…) en su modalidad de ocultamiento, el tipo de defraudación se fundamenta en el deber legal de los contribuyentes de declarar de manera veraz ante la Administración Tributaria en cuanto a los hechos constitutivos del hecho imponible que puedan influir tanto en el surgimiento, como en el monto de la obligación tributaria (…)”. 

            Que “(…) la ley describe una inactividad actuante (…), es decir, prescribe una conducta positiva al establecer el deber de declarar lo cierto, así, el ocultamiento es una omisión de este deber, pues consiste en no declarar el hecho pechado por la Ley, sea declarando lo falso o no emitiendo declaración alguna. Claro está, el declarar lo falso puede ser utilizado como conducta activa para conseguir engañar a la Administración Tributaria haciendo pasar inadvertida la omisión a los efectos de la obtención del provecho injusto (…)”.

            Que “(…) los extremos que fueron considerados por quien suscribe, para solicitar ante este máximo Tribunal autorice el enjuiciamiento del Diputado Richard Miguel Mardo Mardo, se observa que las declaraciones del Impuesto Sobre la renta, correspondientes a los años 2009 y 2010, no reflejan el dinero recibido o ingresado al patrimonio del referido parlamentario -como consecuencia de los cheques y transferencias emitidos a su favor-, lo que requiere ser objeto de investigación, para lo cual deben practicarse diligencias que son consideradas como actos de persecución penal personalizada, y que solo pueden ser posibles con el previo pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia, que autorice el enjuiciamiento, para luego -de ser el caso- solicitar a la Asamblea Nacional allane la inmunidad parlamentaria correspondiente (…)”.

            Que “(…) el Código Orgánico Tributario ha especificado en su artículo 117, dentro del conjunto de conductas que hacen presumir la existencia de un ardid para inducir al error a la Administración Tributaria con la finalidad de defraudarla, la de ‘declarar cifras o datos falsos u omitir deliberadamente circunstancias que influyan en la determinación de la obligación tributaria’. De este modo, el legislador considera que las declaraciones contentivas de datos ajenos a la realidad o que la desfiguren de manera intencional deben ser valoradas como indicios de una estrategia de cometer defraudación fiscal (…)”.

            Que “(…) ésta el delito de defraudación previsto en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario, requiere del enriquecimiento injusto por parte del autor a costas de la Administración Tributaria y producto del error al que ha sido inducida. Por ello se entiende que el tipo se realiza en el beneficio patrimonial ilícito, lo que lo clasifica como un delito de resultado material. Así, la afectación del patrimonio se convierte en la manifestación del suceso anímico previo del error en la víctima (…)”.

            Que “(…) será necesario realizar una investigación sin la existencia de ningún obstáculo procesal, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso que no es otro que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

            Que “(…) en cuanto al tipo subjetivo, nos encontramos en presencia de un delito doloso, pues se requiere que el sujeto tenga conocimiento de los elementos del tipo, se represente el resultado y quiera su consumación (…)”.

            Que “(…) el hoy diputado Richard Miguel Mardo Mardo, no declaró voluntariamente los fondos percibidos por los cheques y transferencias recibidos, todo lo cual es evidente a simple vista, pues –a modo de ejemplo, la sumatoria de los cheques recibidos en el año 2009 asciende a: 224.000 Bs., siendo declarado únicamente un ingreso de: 72.000 Bs. para ese ejercicio fiscal; por otra parte, los montos por los cheques recibidos en el año 2010 suman: 140.400 Bs., declarando como ingresos únicamente; 95.000 Bs.; todo lo que indudablemente afecta directamente el patrimonio del Estado, que dejó de percibir el impuesto que debió corresponderle, si éste hubiese declarado los montos percibidos para los ejercicios fiscales 2009 y 2010 (…)”.

            En relación con la presunta comisión del delito de legitimación de capitales, se refirió a que “(…) presuntamente el Diputado Richard Mardo Mardo recibió unos recursos -cheques y transferencia-, por parte de representantes de diversas empresas privadas y personas naturales, cuya actividad comercial se desconoce, y que no fueron declarados al ente recaudador de impuestos, lo cual genera un elemento indiciario respecto del carácter lícito de tales fondos, así como del destino final que se les asignó, todo lo cual (…) debe ser investigado a efectos de decantar la posible existencia       -por esta vía- del delito de Legitimación de Capitales (…)”.

            Que “(…) se hace necesario fuera de cualquier especulación posible, verificar la aplicación o destino de los fondos comprometidos, pues llama la atención que estas cantidades no hayan estado sujetas a declaración ante la Administración Tributaria del sujeto obligado, razón por la cual consideró que la conducta presuntamente desplegada por el Diputado podría encuadrar en el referido tipo penal de Legitimación de Capitales (…)”.

            Que “(…) con relación al delito de Legitimación de Capitales, también denominado lavado de dinero, blanqueo o reciclaje de capitales o blanqueo de bienes, cabe destacar que éste constituye el modo de asegurar los frutos de actividades ilícitas. Las ganancias de tales actividades deben diluirse en la complejidad del sistema económico o financiero de uno o varios países, a los fines de darles apariencia de legitimidad, vale decir, ‘reciclándolos’. Así lo ha resaltado nuestro máximo Tribunal (…): ‘El artículo 37 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se refiere a una acción en la cual mediante el logro de la impunidad del delito cometido, se alcanza el lucro’ (…)”.

            Que “(…) este delito se encontraba descrito en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada derogada (…) -aplicable en el presente caso de conformidad con el principio de tempus regit actum-, y se mantiene actualmente tipificado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…)”.

            Que “(…) la regulación internacional de este delito, se encuentra contenida en el artículo 6 de la Convención Contra la Delincuencia Organizada Transnacional –Convención de Palermo- (…)”.

            Que “(…) se desprende de la propia estructura conceptual del fenómeno jurídico-social en estudio, que su proceso de materialización consta básicamente de tres fases o momentos: la primera, es la fase de colocación o conversión; la segunda, es la fase de encubrimiento u ocultamiento; y la última etapa, a nuestro entender la más perjudicial para la economía nacional e internacional, es la denominada fase de integración o creación de legitimidad (…)”.

            Que “(…) fíjense honorables Magistrados, en el caso respecto del cual se solicita autorización para el enjuiciamiento, el diputado Richard Miguel Mardo Mardo presuntamente recibió unos fondos que -conforme a lo ya establecido en la sección anterior-, no fueron declarados a la Administración Tributaria, todo lo cual podría constituir un delito previsto en el Código Orgánico Tributario; en este sentido, debe acotarse que tal conducta no debe ser considerada de forma aislada respecto de la totalidad de las actuaciones (…)”.

            Que “(…) observemos entonces cada una de tales fases; en cuanto a la primera, es posible que haya habido una colocación de fondos -a través de la emisión de unos cheques y específicamente de una transferencia por un monto de doscientos mil bolívares (200.000 Bs.)-, los cuales al no ser declarados por el contribuyente, puede considerarse que hubo un encubrimiento u ocultamiento, en virtud que se desconoce además su destino final, cumpliéndose con ello la segunda etapa; y con respecto a la última de éstas, al no conocer qué utilidad hubo con respecto a tales fondos (…)”.

            Que “(…) con relación al bien jurídico tutelado a través de este tipo penal, cabe señalar que el delito de legitimación de capitales tiene por objeto tutelar la circulación de los bienes en el mercado, pieza fundamental del orden socioeconómico nacional (…) cuyas bases se encuentran el (sic) artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

            Que “(…) con relación al objeto material de este delito, se debe afirmar que éste comprende los bienes que constituyen el producto, beneficio, utilidad o ganancia de la comisión de actividades ilícitas o delictuales. Dentro de esta noción de bienes debemos entender incluidas las cosas muebles e inmuebles, corporales o incorporales, así como también derechos o valores (…)”.

            Que “(…) en cuanto al tipo subjetivo de este delito, se trata de un delito eminentemente doloso (…)”.
           
            Finalmente, solicitó el antejuicio de mérito contra el ciudadano Richard Miguel Mardo Mardo, por la presunta comisión de los delitos de Defraudación Tributaria y Legitimación de Capitales, previstos y sancionados en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario y artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en consecuencia, solicitó que sea declarada la existencia de méritos para proseguir, bajo las reglas del procedimiento ordinario, la causa penal para establecer la indicada responsabilidad penal.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Señalado lo anterior, pasa esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a pronunciarse respecto de su competencia para conocer de la presente solicitud de antejuicio de mérito y a tal efecto, observa:

El artículo 266 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
...omissis...
3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente o Vicepresidenta de la República, de los integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva”.

Así, las personas que se hallan investidas de las más elevadas funciones públicas, gozan de prerrogativas constitucionales para el ejercicio de sus funciones, siendo una de ellas el antejuicio de mérito, cuyo conocimiento le corresponde a esta Sala Plena. En efecto, se ha señalado en reiterados fallos que el régimen del antejuicio de mérito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una prerrogativa establecida para las autoridades del Estado, a los fines de proteger la labor de los funcionarios públicos que ocupan y desempeñan cargos de alta relevancia, por lo que procura la continuidad en el desempeño de las tareas esenciales que presupone el ejercicio de la función pública.

Así, el antejuicio de mérito es una prerrogativa procesal de la que sólo son acreedores los altos funcionarios del Estado, que garantiza el ejercicio de la función pública y, por ende, evita la existencia de perturbaciones derivadas de posibles querellas, injustificadas o maliciosas, que se interpongan contra las personas que desempeñan cargos de alta investidura, referidos en la norma constitucional antes transcrita.

En efecto, en caso de declarar el Tribunal Supremo de Justicia que hay mérito para el caso de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional, lo que no prejuzga sobre el fondo del asunto, dicho proceso no tendrá lugar si la referida Asamblea Nacional no autoriza el enjuiciamiento; es decir, gozan además estos altos funcionarios del Estado de un régimen de inmunidad, cuyo allanamiento corresponde a la Asamblea Nacional.

Así lo establece, el artículo 200 eiusdem, cuyo contenido es el siguiente:

“Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o la renuncia del mismo. De los presuntos delitos que cometan los o las integrantes de la Asamblea Nacional conocerá en forma privativa el Tribunal Supremo de Justicia, única autoridad que podrá ordenar, previa autorización de la Asamblea Nacional, su detención y continuar su enjuiciamiento. En caso de delito flagrante cometido por un parlamentario o parlamentaria, la autoridad competente lo o la pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia.”

En tal sentido, la inmunidad supone un régimen temporal de exención, aplicable mientras quien disfruta del mismo esté en ejercicio de sus funciones, salvo que el cuerpo legislativo correspondiente autorice el enjuiciamiento, acto denominado allanamiento, mediante el cual el funcionario en cuestión es despojado de su inmunidad para que pueda ser juzgado penalmente ante el órgano jurisdiccional competente.

Ahora bien, en el caso bajo examen, el ciudadano Richard Miguel  Mardo Mardo, es diputado a la Asamblea Nacional por el Estado Aragua, en efecto, la norma constitucional reconoce, -tal como se señaló anteriormente-, a los integrantes de la Asamblea Nacional, dentro de los altos funcionarios que gozan de la prerrogativa del antejuicio de mérito, en consecuencia, resulta pertinente destacar que el Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:


“Artículo 376. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios o funcionarias del Estado, previa querella de el o la Fiscal General de la República”.
“Artículo 381. A los efectos de este Título, son altos funcionarios o funcionarias: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, Ministros o Ministras del Despacho, Procurador o Procuradora General de la República, Miembros del Alto Mando Militar, Gobernadores o Gobernadoras de los Estados, Diputados o Diputadas de la Asamblea Nacional, Magistrados o Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, Contralor o Contralora General de la República, Fiscal General de la República, Defensor o Defensora del Pueblo, Rectores o Rectoras del Consejo Nacional Electoral, y Jefes o Jefas de Misiones Diplomáticas de la República”.

En consecuencia, siendo que el referido ciudadano ostenta la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito, corresponde a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, declararse competente para el conocimento de la presente solicitud, conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con los lineamientos establecidos en el sentencia de la Sala Plena N° 6/2010 . Así se decide.
-III-
ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

La Fiscal General de la República, fundamentó la solicitud de antejuicio de mérito con base en los siguientes elementos de convicción:

1.- La denuncia presentada por el Diputado Pedro Carreño, Presidente de la Comisión de Contraloría de la Asamblea Nacional, contra el ciudadano Richard Miguel Mardo Mardo, por la presunta comisión de uno de los delitos contra el “patrimonio público”.

2.- Comunicación N° 0016/13 de fecha 13 de febrero de 2013, suscrita por el Diputado Diosdado Cabello, Presidente de la Asamblea Nacional, quien remite copia certificada de la transcripción de la sesión ordinaria del día cinco (05) de febrero del año en curso, así como los instrumentos documentales (cheques y transferencia) presentados en el parlamento, en virtud de la denuncia realizada por el Diputado Pedro Carreño, Presidente de la Comisión de Contraloría de la Asamblea Nacional, contra el ciudadano Richard Miguel Mardo Mardo, por presuntos hechos que afectan el patrimonio público.

3.- Relación y fotocopias de los cheques emitidos a nombre del Diputado Richard Mardo Mardo, así como el comprobante de la transferencia aludida en el escrito de solicitud de antejuicio de mérito.

4.- Comunicación N° P/13/02/105 de fecha 15 de febrero de 2013, suscrita por el Diputado Pedro Carreño, Presidente de la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional, quien remite un dossier contentivo de documentos como complemento de la denuncia interpuesta ante el Ministerio Público en fecha 06/02/2013, relacionados con hechos de corrupción de altos dirigentes de la organización con fines políticos Primero Justicia.

5.- Comunicación N° DG/GGO/GRS/ N° 13-263 de fecha 18 de febrero de 2013, suscrita por el ciudadano Pedro Rolando Maldonado Marín, Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), quien remite dos (02) discos compactos en formato DVD debidamente certificado signado con los siguientes números GRS-084-2013 y GRS-085-2013, material audiovisual de la transmisión de la Sesión Ordinaria de la Asamblea Nacional del día 05 de febrero de 2013.

-IV-
ADMISIÓN

A los fines de realizar el correspondiente pronunciamiento, esta Sala Plena considera de importancia señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1684/2008, caso: “Carlos Eduardo Giménez”, estableció el procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de antejuicio de mérito, en tal sentido, señaló lo siguiente:

El antejuicio de mérito se desarrolla a través de un procedimiento especialísimo de carácter obligatorio, sumario y previo, el cual rompe el esquema del procedimiento penal ordinario con base en un fuero constitucional y legal. En atención a su naturaleza previa, no le está permitido al órgano jurisdiccional competente (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena) formular juicios valorativos sobre la acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad, sino la simple pero determinante declaratoria de mérito para la formación de la causa penal o enjuiciamiento propiamente dicho del funcionario.
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Ahora bien, la Constitución de 1999, a pesar de mantener en términos generales un enunciado similar al de la Constitución de 1961 en lo que concierne al grupo de altos funcionarios públicos que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito, presenta algunas diferencias que resultan pertinentes resaltar; en primer lugar, se incorporan nuevos funcionarios -en virtud de la jerarquía y funciones que tienen asignadas-, entre los que se encuentran el Vicepresidente de la República, el Defensor del Pueblo y los oficiales u oficialas generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y, en segundo lugar, se suprime la referencia que se hacía a los “delitos políticos” y con ello se modifica el criterio para determinar el órgano jurisdiccional competente que deberá continuar conociendo de la causa una vez declarada ha lugar la solicitud de antejuicio de mérito.
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Este cambio de competencia constituye una situación inconsistente con el criterio que históricamente se ha mantenido en nuestro ordenamiento jurídico sobre la naturaleza del  delito común y del delito político y con ello del tribunal competente para conocer de los mismos. En el caso de los delitos comunes, el daño puede exceder la esfera jurídica de los particulares y afectar  intereses de trascendencia social, pero no existe, como en los delitos políticos, la intención de quebrantar el orden jurídico y social establecido, atentando contra la seguridad  del Estado, contra los Poderes y autoridades del mismo o contra la Constitución o principios del régimen imperante. En consecuencia, en virtud de la respectiva entidad de los delitos y la distinta afectación del orden social, la competencia para el conocimiento de los delitos comunes debe corresponder a los tribunales ordinarios, mientras que en el caso de los delitos políticos el bien jurídico protegido a través del mismo es el orden jurídico y social del Estado, por lo tanto en atención a esta particularidad, tradicionalmente el conocimiento de estas conductas delictivas se le ha atribuido al Alto Tribunal dela República en Sala Plena, para que sean todos los Magistrados que lo conforman los encargados de sustanciar y decidir lo concerniente a la acusación que formule en su oportunidad la vindicta pública o quien haga sus veces contra el alto funcionario público involucrado en la comisión de un hecho punible de esa naturaleza.   
Ahora bien, atribuirle a la Sala Plena de este Máximo Tribunal el conocimiento de las causas instauradas contra los altos funcionarios públicos cuando el delito por ellos presuntamente cometido fuese calificado como “delito común”, revela la existencia de un error material del Constituyente de 1999, y con ello una inconsistencia  de la norma, es decir, que la solución aportada no responde a las propiedades que tomó en cuenta el mismo Constituyente para establecer el supuesto de hecho de dicha consecuencia jurídica. Siendo así, se está en presencia de un enunciado que presenta una laguna, que a su vez conduce a una solución jurídica ilógica e inaceptable.
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En tal sentido, a los efectos de dar una solución que resulte coherente o pertinente con las propiedades del supuesto de hecho, esta Sala considera que en caso de darse los elementos anteriormente mencionados, deben remitirse los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si el delito fuere común a los fines contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal; y si el delito fuere político, continuará conociendo de la causa el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, hasta la sentencia definitiva”. (Subrayado del fallo).    


Por su parte, el artículo 117 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:

“Admitida la solicitud de antejuicio de mérito, la Sala Plena, dentro de los treinta días continuos siguientes convocará a una audiencia pública. Iniciada la audiencia, el o la Fiscal General de la República expondrá los argumentos de hecho y de derecho en que fundamenta su solicitud.
Seguidamente, el funcionario o funcionaria y su defensor o defensora expondrán los alegatos correspondientes y contarán, en conjunto, con el mismo tiempo concedido al máximo representante del Ministerio Público, Se admitirá réplica y contrarréplica (…)”

De igual forma, el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena:

“Recibida la querella, el Tribunal Supremo de Justicia convocará a una audiencia oral y pública dentro de los treinta días siguientes para que el imputado o imputada dé respuesta a la querella. Abierta la audiencia, el o la Fiscal General de la República explanará la querella. Seguidamente, el defensor o defensora expondrá los alegatos correspondientes. Se admitirán réplica y contrarréplica. El imputado o imputada tendrá la última palabra. Concluido el debate el Tribunal Supremo de Justicia declarará, en el término de cinco días siguientes, si hay o no mérito para el enjuiciamiento”.

En consecuencia, atendiendo al procedimiento establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia      N° 1684/2008 caso: “Carlos Eduardo Giménez”, en concordancia con el artículo 117 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, antes trascritos, vista la referida solicitud de antejuicio de mérito y verificados los requisitos de procedencia de la solicitud incoada por la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, LUISA ORTEGA DÍAZ contra el ciudadano RICHARD MIGUEL MARDO MARDO, por la presunta comisión de hechos punibles referidos a Defraudación Tributaria y Legitimación de Capitales; conforme lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal -aplicable supletoriamente conforme lo establece el artículo 118 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia-, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la ADMITE en cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

En consecuencia, se acuerda convocar por auto separado, a una audiencia pública, de acuerdo con el artículo 117 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, LUISA ORTEGA DÍAZ y al ciudadano RICHARD MIGUEL MARDO MARDO, de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y ofíciese lo conducente. Cúmplase lo ordenado. En Caracas a los tres (3) días del mes de abril de 2013. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Presidenta,






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