miércoles, 15 de agosto de 2012

Texto de la demanda de inconstitucionalidad ejercida por los profesores (UCV) Carlos Simón Bello Rengifo y Gladys Rodríguez de Bello en contra del Decreto del COPP 2012 (Parte IV y final)



Capítulo VII
Derecho de Propiedad
§1
Bases normativas
            La Constitución, en su artículo 115 establece:
« Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Solo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.»
            Por su parte, el artículo 116 esiudem dice:
«No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido  ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.»
            De las normas en cuestión, se desprende:
A.      La Constitución garantiza el derecho de propiedad, luego lo ha reconocido.
B.      Las limitaciones al ejercicio de ese derecho son:
*        Las expropiaciones con fines de utilidad público o interés social
*        Confiscaciones sólo cuando hayan sentencias firmes por delitos contra el patrimonio público o por bienes adquiridos por delitos vinculados al narcotráfico.
§2
Disposición inconstitucional
            El COPP establece en su artículo 111, numeral 18, tal como arriba se copió y ahora damos por reproducido, que al Ministerio Público le corresponde solicitar al juez que declare la condición de evadido o prófugo y, asimismo,  que proceda a” dictar medidas definitivas  de disposición sobre los bienes  relacionados con el hecho punible, propiedad del mismo o de sus interpuestas personas.»
                     §3
                     Razones de inconstitucionalidad
            Esta disposición, cuya inconstitucionalidad fue denunciada supra por ser violatoria al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia, también es inconstitucional por ser violatoria del derecho de propiedad, por las razones que exponemos a continuación:
                                i.            La “medida definitiva” de disposición del bien constituye el despojo del derecho de propiedad de  ese bien.
                              ii.            De acuerdo con la disposición impugnada no hay ningún procedimiento que le permita al “evadido” o “prófugo” demostrar el origen del bien.
                            iii.            Tal “medida definitiva” no ocurre por vía de expropiación por causa de utilidad pública o interés social, ni tampoco se limita a delitos contra el patrimonio público o vinculados al narcotráfico, que son las únicas excepciones que la Constitución prevé respecto al pleno ejercicio del derecho de propiedad.
                            iv.            En consecuencia, desconoce y violenta la norma constitucional de reconocimiento y garantía del derecho de propiedad.
§3
            En razón de todo lo antes expuesto, nuevamente solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 118, numeral 11, del COPP publicado el 15 de junio de 2012.



Capítulo VIII
Involución de derechos

§1
Bases normativas

            El artículo 2º de la Constitución establece:
«Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.» (Destacado fuera del original)
            Los derechos humanos además de ser uno de los valores superiores del sistema jurídico y de la actuación del Estado, se insertan también entre sus fines esenciales en cuanto garantiza su cumplimiento:
                        «El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos en esta Constitución.» (Destacado fuera del original)
            A su vez, el principio de progresividad se constituye en un derecho desde el momento mismo en que la propia Carta Magna lo asume como un deber del Estado, el deber de garantizarlo:
« El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.» (Destacado fuera del original).
            En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos también se encuentra expresado el principio de progresividad.
            La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en su artículo 29:
                       «Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
                        a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
                        b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
                        c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y 
                       d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. (Destacado fuera del original)
            La limitación a los derechos reconocidos en el Pacto se encuentra en principio prohibida, a menos que concurran los supuestos contenidos en el artículo siguiente, el 30:
                       « Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. » (Destacado fuera del original)
            El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 12 prevé igualmente la misma justificación para la restricción de derechos:                                 
« 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.» (Destacado fuera del original)
            La doctrina también ha sido reiterativa y muy explícita en cuanto que toda restricción de derechos fundamentales — en este caso propiciada por la promulgación de un nuevo texto legal en el cual hay derechos que resultan limitados si se comparan con el código derogado —, debe ser idónea para el fin perseguido, «pues si carece de aptitud para alcanzarla, o, simplemente, no tiende a la obtención de los fines legalmente previstos que autorizan la restricción, ha de reputarse inconstitucional,»(Conf. Nicolás González-Cuéllar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, P. 155).
            Está, precisamente, entre las más altas funciones de la jurisdicción constitucional velar de modo permanente revisar la compatibilidad de la democracia con las restricciones de los derechos fundamentales (Conf. Jesús María Casal, Algunos cometidos de la jurisdicción constitucional en la democracia, en Jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, P. 138).
            En efecto, la democracia no es hoy un asunto de simple formalidad instrumental del ejercicio del poder político, sino que está dotada de un contenido ético que no es otro que el de los derechos fundamentales: su reconocimiento, respeto y ejercicio. En este sentido, puede hablarse de un proceso penal democrático, cuya tutela, vigilancia y amparo corresponde por antonomasia a la justicia constitucional.
            Por eso, hoy en día, el Estado de Derecho se entiende en un sentido formal y material, y aún más, se ha convertido en un principio rector del ordenamiento jurídico en su totalidad, generado desde los derechos fundamentales, cuya concreción y alcance es responsabilidad suma de la jurisdicción constitucional. (Conf. Norbert Lössing, La jurisdicción constitucional como contribución al Estado de Derecho, en Jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, P. 69)
§2       
                             La jurisprudencia
La jurisprudencia de esta Sala ha sido constante y pacifica en cuanto que gracias al principio de progresividad de los derechos humanos, se debe mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, no involucionar hacia “menos derecho”.
            El pronunciamiento de fecha 14 de febrero de 2007, expediente No. 05-1725, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera ha sido reiteradamente acogido y reproducido en muchas sentencias de esta Sala, por lo que su lectura vale por el resto:
« La progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, sin embargo, la progresividad de los derechos humanos de los imputados, no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad.» (Destacado fuera del original)                                 
            En otro pronunciamiento, esta Sala corrobora y amplía lo expuesto:
«El artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el deber del Estado de garantizar los derechos humanos, principio que debe informar a todas las actuaciones de éste. Dicha norma dispone lo siguiente:
 “Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”.
            De la lectura de la anterior norma se desprende, que la Constitución reconoce de manera expresa el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos. Tal progresividad se materializa en el desenvolvimiento sostenido, con fuerza extensiva, del espectro de los derechos fundamentales en tres dimensiones básicas, a saber, en el incremento de su número, en el desarrollo de su contenido, y en el fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este ámbito cobra relevancia la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales (sentencia nro. 1.114/2006, del 25 de mayo).
 Ahora bien, el señalado artículo 19 constitucional no puede ser observado de manera aislada, por el contrario, debe ser interpretado sistemáticamente con los artículos 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales completan el contenido de aquél, articulándose de esta forma la base dogmática general para la protección de los derechos humanos (sentencia nro. 1.114/2006, del 25 de mayo).
 Así, en el artículo 22 se inserta la cláusula abierta de los derechos humanos, según la cual la enunciación de los derechos y garantías consagrados en el texto constitucional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no debe entenderse como la negativa a aceptar la existencia y la aplicación de otros derechos y garantías constitucionales, que siendo inherentes a la persona, no se encuentren establecidos expresamente en el Texto Constitucional o en dichos tratados; mientras que en el artículo 23 se reconocen como fuentes en la protección de los derechos humanos, a la Constitución, a los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos y ratificados por la República, y a las leyes que los desarrollen (sentencia nro. 1.114/2006, del 25 de mayo). De igual forma, en dicha norma se establece, a los efectos de robustecer la protección de los derechos humanos, que los tratados, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, que hayan sido suscritos y ratificados por Venezuela, predominarán en el orden jurídico interno en la medida en que contengan normas referidas al goce y ejercicio de los derechos humanos más favorables que las contenidas en la Constitución y en las leyes de la República, es decir, cuando tales tratados reconozcan y garanticen un derecho o una garantía de forma más amplia y favorable que la Constitución –u otra normativa nacional-, dichos instrumentos internacionales se aplicarán inmediata y directamente por todos los órganos del Poder Público, especialmente cuando se trate de operadores de justicia (sentencia nro. 1.114/2006, del 25 de mayo).(Sentencia No. 1.632, 2-11-11, ponente Francisco Carrasquero) (Subrayado en el original
                La progresividad de los derechos humanos, como principio de rango constitucional, y su necesaria interrelación, se consagra en otro fallo del 26 de mayo de 2006, con ponencia de Francisco Carrasquero López, sentencia No. 1114, expediente No. 06-0148, que luego de citar el artículo 19 constitucional, prosigue:
               «De la lectura de la anterior norma se desprende, que el propio texto constitucional reconoce de manera expresa el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos. Tal progresividad se materializa en el desenvolvimiento sostenido, con fuerza extensiva, del espectro de los derechos fundamentales en tres dimensiones básicas, a saber, en el incremento de su número, en el desarrollo de su contenido, y en el fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este ámbito cobra relevancia la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales.
Ahora bien, el señalado artículo 19 constitucional no puede ser observado de manera aislada, por el contrario, debe ser interpretado sistemáticamente –tal como se señaló supra- con los artículos 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales completan el contenido de aquél, articulándose de esta forma la base dogmática general para la protección de los derechos humanos.
Así, en el artículo 22 se inserta la cláusula abierta de los derechos humanos, según la cual la enunciación de los derechos y garantías consagrados en el texto constitucional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no debe entenderse como la negativa a aceptar la existencia y la aplicación de otros derechos y garantías constitucionales, que siendo inherentes a la persona, no se encuentren establecidos expresamente en el texto constitucional o en dichos tratados; mientras que en el artículo 23 se reconocen como fuentes en la protección de los derechos humanos, a la Constitución, a los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos y ratificados por la República, y a las leyes que los desarrollen. De igual forma, en dicha norma se establece, a los efectos de robustecer la protección de los derechos humanos, que los tratados, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, que hayan sido suscritos y ratificados por Venezuela, predominarán en el orden jurídico interno en la medida en que contengan normas referidas al goce y ejercicio de los derechos humanos más favorables que las contenidas en la Constitución y en las leyes de la República, es decir, cuando tales tratados reconozcan y garanticen un derecho o una garantía de forma más amplia y favorable que la Constitución –u otra normativa nacional-, dichos instrumentos internacionales se aplicarán inmediata y directamente por todos los órganos del Poder Público, especialmente cuando se trate de operadores de justicia.»(Destacado fuera del original)
                La progresividad de los derechos es tanto un imperativo de interpretación,  como un mandato al legislador, tal como se deriva de las normas precedentemente reproducidas, y en ambos niveles, se asocia al principio de proporcionalidad:        
«Toda limitación o restricción legal de derechos fundamentales debe satisfacer las exigencias del principio de proporcionalidad, también denominado de prohibición de exceso, que en la jurisprudencia constitucional europea ha desempeñado una función capital en el control de las injerencias legislativas en tales derechos.» (Jesús María Casal, Los derechos humanos y su protección, P.71)
            Vale decir que la proporcionalidad en la limitación de derechos fundamentales es inseparable de la necesidad de optimizar el ejercicio y disfrute de los mismos, o sea, su eficacia ante las limitaciones que pueden provenir de los órganos del Poder Público, el Ejecutivo, en nuestro caso, lo que implica la obligación «de comparar las medidas restrictivas aplicables que sean suficientemente aptas para la satisfacción del fin perseguido y a elegir, finalmente, aquélla que sea menos lesiva para los derechos de los ciudadanos.» (Conf. Nicolás González-Cuéllar Serrano. Op. Cit. P. 189).
            El respeto a estos principios en pro del fortalecimiento y mejoramiento de la eficacia de los derechos fundamentales es, sin duda alguna, en el plano de la interpretación constitucional, la plataforma conceptual y moral de la “decisión razonable”, de aquella que implica una “solución razonable” por reflejar los principios y valores que están en la base del ordenamiento jurídico de modo tal que se logre un equilibrio entre valores o principios contrapuestos y de ese modo, la limitación, respetando la unidad del sistema jurídico, propenda «la solución más equilibrada y más razonable de entre todas las posibles, orientándose al máximo respeto de los derechos y libertades.» (Conf. Ana Aba Catoira, La limitación de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, P. 249).
§3
Normas inconstitucionales
            Procedemos a exponer las normas del COPP viciadas de inconstitucionalidad por implicar desmejora en el ejercicio y disfrute de derechos fundamentales en comparación con la legislación derogada.
1
            El artículo 64 establece:
            «Procederá la radicación a solicitud de las partes, en los siguientes casos:
1.- Cuando se trate de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público.
2….
… (omissis)… (Destacado fuera del original)
            A su vez, el artículo 354 pauta:
«A los efectos de este procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.
… (omissis)…(Destacado fuera del original)
            Si bien es cierto que el artículo 354  está predelimitado para el procedimiento especial para los denominados “delitos menos graves”, también es cierto que el ordenamiento jurídico penal no establece ninguna otra norma que asiente la categoría de delitos según su gravedad, de allí que el intérprete ante tal vacío podría llenarla recurriendo a la disposición en la cual se inserta la categorización según la gravedad, recurso hermenéutico que desmejora la condición de los imputados que estén sometidos a procesos por delitos “menos graves”, respecto a los cuales el juzgador podría considerar que no son susceptibles de ser radicados, con lo que se lesiona su derecho al juez natural (artículo 49,4º., constitucional) y a la tutela judicial efectiva (art 26: «El Estado garantiza una justicia.. equitativa y expedita».
            En consecuencia, el imputado se encuentra ahora ante mayores posibilidades de que se le niegue la radicación si el hecho acarrea pena no superior a ocho años de privación de libertad, con afectación al derecho de defensa y derecho a la tutela judicial efectiva, sin dejar a un lado el derecho a la igualdad (artículo 21, encabezado, constitucional), pues el que haya cometido delito con pena superior a los ocho años de privación de libertad tiene el derecho a la radicación, trato diferencial que lo convierte en privilegio.
            En consecuencia, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 354 del COPP y de los que le suceden en consecuencia, vale decir, del Título II, Del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, del Libro Tercero del COPP.
2
            ARTÍCULO 119 (Reglas para actuación policial):                                                               
            « Las autoridades de policía de investigaciones  penales deberán  detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación.
            1…
            2…
            3…
            4º.No presentar a los detenidos o detenidas a ningún medio de comunicación social, cuando ello pueda afectar el desarrollo de la investigación.» (Destacado fuera del original)
            Esta disposición desmejora la condición del detenido en comparación con lo previsto en el código derogado:
            ARTÍCULO 117 (Reglas para actuación policial):
«Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:
            1…
            2…
            3…
            4. No presentar a los detenidos o detenidas a ningún medio de comunicación social sin el expreso consentimiento de ellos, el cual se otorgará en presencia del defensor o defensora, y se hará constar en las diligencias respectivas.» (Destacado fuera del original)
            La presentación del detenido a los medio de comunicación social, sin su consentimiento, y solo dependiendo del criterio del Estado en cuanto si tal presentación es útil o no para la investigación, implica subordinar el derecho del individuo al interés y criterio del Estado sobre la mayor o menor eficacia de la investigación. Es sustituir un principio de extracción humanista por una concepción utilitarista. Es la subordinación de un derecho humano a un criterio de efectividad estatal, lo que contradice la inspiración neoconstitucionalista de nuestra Carta Magna que coloca “el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad” como uno de los fines esenciales del Estado.
            Mas no se trata exclusivamente de la violación de un principio, sino que este se encarna en el reconocimiento de garantías procesales, cual  es, en este caso, la presunción de inocencia del artículo 49, 2º, constitucional.
            La presentación ante los medios de un detenido implica tratarlo como culpable, no como inocente, pues es bien sabido que la recepción de información transmitida por los mass media equivale a una percepción de verdad, de creíble, más aún que la propia Constitución venezolana consagra el derecho a la información “oportuna, veraz e imparcial” (Art. 58), lo que hace suponer a la vez, a menos que haya algún procedimiento administrativo o judicial que la desdiga, que la información recibida es verdadera e imparcial, sobre todo si procede del mismo Estado a través de sus cuerpos policiales.
            La disposición promulgada por el Ejecutivo  también viola el derecho a la protección del honor, propia imagen y reputación que el Estado reconoce en el artículo 60 constitucional: « Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.» (Destacado fuera del original)
            El sistema jurídico no debe establecer un privilegio de protección al derecho a la protección de la propia imagen y reputación cuando hay circunstancia por encima de la propia dignidad humana que lo justifique, pero ese no es el caso.
            En el caso concreto, el fin de la norma derogada es proteger la privacidad, la imagen y reputación del ciudadano privado de libertad por los cuerpos policiales, dado que forma parte de un conjunto de principios de actuación de dichos cuerpos cuya significación no es otra que la protección del ciudadano ante posibles abusos de la fuerza policial. Tan cierto es lo dicho, que se requería el consentimiento del detenido para ser presentado ante los medios de comunicación social.
            La alternativa de mejora, proporcional, no puede ser la sustitución de la norma protectora del ciudadano por otra norma utilitaria para la investigación.  En consecuencia, la nueva norma no es una alternativa que justifique la reducción del derecho a la imagen y reputación, y menoscaba la presunción de inocencia.
            En síntesis, la norma promulgada por el Ejecutivo es inconstitucional por desmejorar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y al honor, reputación e imagen, por lo cual solicitamos se restituya lo dispuesto en el artículo 117, numeral 4º, in toto, del Código Orgánico Procesal Penal derogado.
3
            ARTÍCULO  121 (Definición):
                        «Se considera víctima:
                        1…
                        2º. El o la cónyuge con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.»
            Esta norma desmejora la condición de los niños e incapaces si se considera en comparación con lo establecido en el código derogado en su artículo 119, numeral 2º:
                        «Se considera víctima:
                        1…
                        2º. El o la cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o hija, o padre o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida; y en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un o una menor de edad
            Como  se puede extraer de la comparación de ambas disposiciones, con el Código promulgado por el Ejecutivo, cuando el delito se perpetra en perjuicio de un incapaz o menor de edad, quedan despojados de representatividad el padre o madre adoptiva, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
            Tal desmejora no es compatible con la plena protección para niños  y adolescentes que reconoce y garantiza la Constitución en su artículo 78:
«Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional  para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.»
            En materia de niños,  niñas y adolescentes no hay que marginar el principio del interés superior del niño que si bien es de rango legal, ha sido reconocido en toda su importancia por la Sala Constitucional, como materia de orden público:
«En tal sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece expresamente el carácter de orden público de los derechos y garantías constitucionales de los menores de edad, en los siguientes términos:
Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.
Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a)      De orden público.
La Sala precisa que, en atención a que el presente caso está relacionado con el principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes, al ser el sujeto activo del presunto hecho punible un adolescente, el mismo interesa al  orden público, por lo que no puede declarase terminado el presente procedimiento por abandono del trámite. Así se declara. (Sentencia del 25-4-12, Exp. No. 11-0371. Ponente Carmen Zuleta de Merchán) (Destacado en el original)
            Si esta Sala ha reconocido la relevancia del interés superior del niño para interpretar y aplicar normas en materia de amparo, con la misma o mayor razón, esperamos se pronuncie respecto a una disposición que merma su representatividad como víctima en el proceso penal, y con ello, disminuye las posibilidades de acceder a la justicia.
            La plena protección de personas con discapacidad o con necesidad especiales también está reconocida por la Constitución en su artículo 81:
«Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, le garantizará el respeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promoverá su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la ley. Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho de expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas venezolana.» (Destacado fuera del original)
            Al privarse a menores y discapacitados víctimas de delito del derecho a una representación por medio de familiares, se disminuyen sus posibilidades de acceder a la justicia, o en todo caso, se le suprime una posibilidad distinta a la del Ministerio Público, con lo cual se afrenta el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 26 constitucional.
            En consecuencia, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 121, numeral 2º, del COPP promulgado por el Ejecutivo y se restituye lo dispuesto en el artículo 119, numeral 2do, del Código derogado, por aplicación de lo dispuesto en la Constitución en sus artículos 26, 78 y 81.
3bis
            Igualmente, es de considerar que con la promulgación del COPP como ley orgánica, general y posterior a la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, el procedimiento penal de esta última quedó tácitamente derogada, pues a diferencia de lo que sucede con el procedimiento en materia penal militar (Art. 517)  y de delitos de corrupción (Arts. 111: 10, y 52) el COPP no hace ninguna salvedad. Por ello solicitamos la restitución del Capítulo IX de la misma.
            En consecuencia, peca de inconstitucional la norma contenida en el encabezado del decreto No. 9.042 en cuanto la derogatoria del procedimiento penal especial en materia de delitos contra el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, pues no solamente implica una desmejora de los derechos de las víctimas, particularmente en cuanto la Sección Cuarta del Capítulo IX (medidas de protección y seguridad),  con lo cual se reduce su alcance violando lo dispuesto en el artículo 30 constitucional:  «el Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.»
4
            ARTÍCUL0 123 (Derechos Humanos) :
«La Defensoría del Pueblo  y cualquier persona natural podrán presentar querella contra funcionarios o funcionarias, o empleados públicos o empleadas públicas, o agentes de las fuerzas policiales, que hayan violado derechos humanos en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.»
            La norma derogada contenida en el artículo 121 (Derechos Humanos) decía:
«La Defensoría del Pueblo y cualquier personas natural o asociación de defensa de los derechos humanos podrán presentar querella contra funcionarios o funcionarias  o empleados o empleadas públicas, o agentes de las fuerzas policiales, que hayan violado derechos humanos en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.» (Destacado fuera del original)
            Como se desprende de la comparación de ambos textos, la participación ciudadana a través de organizaciones de derechos humanos resulta menoscabada o disminuida, pues con ocasión de delitos contra los derechos humanos, se les despojó del derecho de querellarse, con lo cual la posibilidad de intervención en procura de la defensa de los derechos humanos y en ejercicio de la razón de ser de la organización quedan excluidos del nuevo sistema procesal penal, con lo cual resulta inconstitucional, razón que sustenta la presente solicitud de declaratoria de su inconstitucionalidad.
            Mas no se trata exclusivamente del menoscabo del derecho a participar, sino también a las organizaciones de derechos humanos se les priva de tutela judicial efectiva, artículo 26, único aparte, constitucional, pues no están ahora facultados para ejercer el derecho de petición derivado de su propia constitución y razón de ser.
            Esta norma es igualmente inconstitucionalidad por romper el principio de igualdad que consagra el artículo 21 constitucional, pues solo prevé el enjuiciamiento mediante querella contra funcionarios policiales, cuando miembros de las fuerzas armadas pueden igualmente incurrir en violaciones de derechos humanos en acciones fuera de sus guarniciones o cuarteles cuando llevan a cabo labores de seguridad o de apoyo policial.
            No hay razón jurídica que justifique una excepción que no es más que un privilegio, pues no otra cosa es cuando se otorga un régimen diferencial ante situaciones de igualdad, y la igualdad en este caso, proviene de la posibilidad material de cometer delitos contra los derechos humanos que por el ejercicio del poder físico o armado, es igualmente predicable respecto a funcionarios policiales como militares, pues en ambos casos se dan situaciones de oportunidad análogas o iguales, como este máximo tribunal ha reconocido:
« … Este derecho[4] ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos los que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se  encuentran en las mismas condiciones. La verdadera  igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias  predeterminadas por la Ley, ya que éstas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general.» ( Sala Político-Administrativa, sentencia No. 1131 del 24-9-02, citada por Ángel Zerpa, Op. Cit., P. 141).
            Por tanto, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 123 y se restituya la vigencia del artículo 121 derogado.
            Continuemos.                                                                                               
5
            El artículo 125 del Código resultó reproducido en el artículo 127[5] (Derechos), cuando expresa los derechos del imputado o imputada, con las siguientes supresiones:
2. (Comunicarse con) … asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención.
8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad.
12. No ser juzgado o juzgada en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República
            Las normas eliminadas, las copiadas, significan una disminución en el alcance del derecho de defensa y a la  tutela judicial efectiva que reconocen los artículos 49,1º, y 26, único aparte, constitucionales, por lo que sigue:
¨       Se le reduce el ámbito de a aquellos con quienes el imputado detenido puede comunicarse a los fines de informar sobre su detención.
¨       Se le priva del derecho de solicitar con anticipación la improcedencia de su detención
¨       Se le priva del derecho de no ser juzgado en ausencia.
          Estas restricciones, o privaciones, constituyen reducciones en la extensión del contenido del derecho de defensa que conforme al principio de progresividad y necesidad de proporcionalidad derivan en inconstitucionalidad, pues no obedecen a la necesidad de ampliar los derechos y garantías judiciales, ni tampoco a una necesidad de orden superior de carácter general o colectivo que por satisfacer derechos de la generalidad pudieran legitimar de los derechos individuales. Ni qué decir que también afectan el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 26, único aparte, constitucional al reducir la accesibilidad a la justicia, que no es únicamente el aparato institucional del Estado, sino que integra también como concepto y finalidad del ordenamiento jurídico, el conjunto de derechos y garantías de los justiciables.
          En consecuencia, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 127 en su numeral 2º y sea restituida la vigencia del artículo 125 del código derogado en sus numerales 2º, 8º y 12.
6
            ARTÍCULO 137 (Prolongación):
            «Si el examen del imputado o imputada se prolonga excesivamente, o si se le hubiere dirigido un número de preguntas tan considerable que provoque su agotamiento, se concederá un descanso prudencial para su recuperación.
Se hará constar en el acta las horas del inicio y terminación de la declaración.»
            De nuevo resulta una desmejora, es decir, retroceso en el contenido y alcance de un derecho fundamental (defensa, artículo 49.1º., constitucional) si se compara con la norma promulgada por el Ejecutivo (artículo 135):
«La declaración solo podrá rendirse en un horario comprendido entre las 7:00 a.m y las 7:00 p.m. Si el examen del imputado o imputada se prolonga excesivamente, o si se le hubiere dirigido un número de preguntas tan considerable que provoque su agotamiento, se concederá un descanso prudencial para su recuperación.
Se hará constar en el acta las horas del inicio y terminación de la declaración 
            Nítidamente podemos observar que la nueva legislación desmejora el ejercicio del derecho de defensa del imputado, pues el límite temporal de su declaración no queda prefijado por la norma, tal como se preveía en el inicio de la disposición, ahora suprimida, sino que, por el contrario, el horario durante el cual el imputado puede declarar también se supedita a la discrecionalidad del funcionario. 
            En la disposición derogada había un doble límite: horario válido y valoración del órgano de justicia sobre el  “agotamiento” del imputado. El primer límite se deroga y sólo subsiste el segundo, de escasa objetividad y propicio siempre al abuso.
            En suma, si la norma precedente se remitía a referentes materiales, es decir, horarios, de determinación material por su carácter empírico, hay mayor densidad o contenido en el ejercicio y disfrute del derecho de defensa y respeto a la dignidad de imputado, que cuando, como sucede con la norma promulgada por el Eejcutivo, tal contenido queda subordinado a la apreciación del operador de justicia, cuyo referente es, a la postre, su opinión, que en el caso de quien ostenta la facultad de decidir sobre el ejercicio del derecho de otro, se confunde con su mera voluntad de poder.
            En consecuencia, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 137 y se restituya el derogado artículo 135.
7
ARTÍCULO 170 (Excepción a la citación personal):

«En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja copia de la misma, a quien allí se encuentre. La boleta deberá expresar la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado o citada y su posterior comparecencia. El funcionario encargado o funcionaria encargada de efectuar la citación consignará el mismo día o el día siguiente la boleta. »
            En el Código derogado, artículo 186, se establecía que el funcionario debía estampar las razones por las cuales no pudo practicar la citación.
            Con la nueva norma, las partes, e incluso la sociedad, quedan menos protegidas ante la omisión del funcionario de la práctica de la citación, pues al no constar las razones de la falta de la misma, se deteriora la transparencia que consagra como contenido de la tutela judicial efectiva el único aparte del artículo 26 constitucional, y se presta a omisiones arbitrarias, sin que el ciudadano tenga un medio de conocimiento de la actividad o inactividad del funcionario del Estado respecto a la cual puede ejercer acciones o simplemente aportar elementos de  hecho que permitan al funcionario el cumplimiento de su deber.
            Por tanto, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 170 y se restituya el 186 del código derogado.
8
            ARTÍCULO 173 (Militares en Servicio Activo y Funcionarios o Funcionarias Policiales):
«Los militares en servicio activo y funcionarios o funcionarias de policía deberán ser citados o citadas por conducto de su superior jerárquico respectivo, quien garantizará que con prontitud se efectúe y enviará constancia al tribunal, sin perjuicio de la citación personal y salvo disposición especial de la ley.
Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal.
El resultado de las diligencias practicadas se hará constar por Secretaria.»

            Esta disposición debe ser comparada con el artículo 189 derogado:
                        «Los    militares   en servicio activo y funcionarios o funcionarias de policía deberán ser citados o citadas por conducto de su superior jerárquico respectivo, quien garantizará que con prontitud se efectúe y enviará constancia al tribunal, sin perjuicio de la citación personal y salvo disposición especial de la ley.
                         En caso de urgencia podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal.
                         El resultado de las diligencias practicadas se hará constar por Secretaría » (Hemos destacado)

            Citar, en condiciones que no requieren urgencia, por medios menos seguros y ciertos que la convocatoria mediante el superior jerárquico respectivo, acarrea menos seguridad y certeza para el citado y, en consecuencia, se disminuye la extensión de la tutela judicial efectiva, habida cuenta que el funcionario puede verse expuesto a mandatos de conducción o restricciones de su libertad, si la citación, menos segura y cierta, no ha llegado a su conocimiento y por tanto, no atiende al llamado judicial.
            En consecuencia, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 173 y se restituya el artículo 189 del código derogado.
9
De nuevo asalta la disminución de derechos en el Código del Ejecutivo, tal como se resalta con la comparación con el Código derogado en su artículo 313:
            ARTÍCULO 295 (Duración):
«El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados ocho meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o ésta, o la víctima podrán requerir al juez o jueza de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de cuarenta y cinco días para la conclusión de la investigación
… (omissis)….» (Destacado fuera del original)
            La disposición derogada — artículo 313 — es del mismo tenor, pero con la nada desdeñable diferencia de que en vez de ocho meses desde la individualización del (la) imputado (a), se prevén  seis meses para que el imputado tenga el derecho de solicitarle al tribunal de control la fijación de un plazo prudencial ¾ no menor de 30 ni mayor 45 días ¾  para que el Ministerio Público concluya la investigación.
            Si bien hay que reconocer que el Ministerio Público dispone, con la nueva norma, de menos días para concluir la investigación, 45 en vez de 120, lo que supone una diferencia de 75 días (2 meses y medio), la “suspensión” del derecho del imputado de solicitar al tribunal de control un lapso para que la investigación concluya se extendió en 2 meses, lo que significa bajo cualquier supuesto, más tiempo de incertidumbre para el imputado respecto a la conclusión de la investigación.
            La ratio de la norma descansa sobre dos extremos: el derecho del imputado a una tutela judicial efectiva que le impide al Estado que prolongue sine die la investigación en detrimento de la seguridad jurídica del ciudadano, y la concesión de un tiempo adecuado al Estado para que prosiga la investigación.
            Con el nuevo Código del Ejecutivo, el equilibrio se rompe a favor del Estado en perjuicio del ciudadano.
            Apelando a los criterios de proporcionalidad y necesidad para la restricción de derechos, es obvio que el fin de brindar al ciudadano seguridad jurídica, vale decir, tutela judicial efectiva (Art. 26, único aparte), no se logra, sino que se menoscaba, y si la alternativa es dar al Ministerio Público más tiempo para investigar, se hace al precio de afectar el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que contradice el principio antropocéntrico de la Constitución consagrado básicamente en su artículo 2º, y un retroceso respecto a la norma derogada.
            En consecuencia, la disposición promulgada por el Ejecutivo viola el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 26, único aparte, constitucional.
            Por tanto, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 295 del COPP y se reintegre la vigencia del artículo 313  in toto del código derogado.
10
            ARTÍCULO 236 (Procedencia):
« El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
…(omissis)… (Hemos destacado)

            Esta disposición implica la extensión por 15 días respecto a lo que preveía  el derogado artículo 250, que establecía que el período durante el cual el imputado podía permanecer privado de su libertad a la espera del acto conclusivo del fiscal, era de 30 días, por lo que ahora puede permanecer más tiempo privado de su libertad.
            De este modo, el derecho a una justicia expedita, atributo de la tutela judicial efectiva del artículo 25 constitucional, queda disminuido y se amplía la excepción al principio de la libertad que consagra la misma Carta Magna en su artículo 44.
            En consecuencia, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 236 y se restituya la vigencia del artículo 250 derogado.

11
            ARTÍCULO  305 (Trámite):    
«Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se hayan querellado
… (omissis)….»
            La desmejora resulta evidente al comparar la norma promulgada por el Ejecutivo con la contenida en el Código derogado, en su artículo 323, encabezamiento:
« Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez  o Jueza deberá convocar a las partes y a la víctima a UNA AUDIENCIA ORAL para debatir los fundamentos de la petición. Cuando estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate, deberá dejar constancia en auto motivado.» (Destacado fuera del original)
            La disposición en cuestión debe ser entendida, en primer término, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26, único aparte, constitucional) y el derecho a la defensa (artículo 49,1º, constitucional), pues le permite a las partes, imputado y víctima, “debatir”, es decir, defender las posiciones y argumentos de ambos, y, en todo caso, otorga a la víctima igualdad de armas procesales. Asimismo, preserva la oralidad que, de acuerdo con el artículo 257 de la ley fundamental de la República, es uno de los atributos del modelo constitucional del proceso:
«El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.» (Destacado fuera del original)
            Sin oír a las partes, según la norma promulgada por el Ejecutivo, el juez decide el sobreseimiento, con lo cual, lesiona el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, tanto del imputado como de la víctima.
            Esta norma se inserta en el conjunto de disposiciones que regulan el juicio oral, que, según el artículo 318 del COPP[6] debe realizarse sin interrupciones en el menor número de días consecutivos. Por tanto, si la solicitud se presenta al inicio del debate, ni el imputado ni la víctima han tenido la más mínima posibilidad de argumentar o alegar respecto a dicha solicitud de sobreseimiento — que ahora pasa a ser tratado como un “asunto entre el fiscal y el tribunal”, y además, se condena a la partes hasta un lapso que puede llegar a 45 días para que se inicie el debate, si la decisión no fuese favorable al sobreseimiento.
            Ahora, si la solicitud se presenta durante el curso del debate, se abre la cierta posibilidad de que se interrumpa en caso de que el tribunal se acoja a los 45 días para decidir — pese a lo previsto en el artículo 329 [7] —, y, por si fuese poco, se hace caso omiso de la oralidad que el COPP consagra en su artículo 321 [8].
            ¿A qué necesidad jurídica-procesal responde la norma ahora promulgada por el Ejecutivo?
            La respuesta depende de la intelección de la ratio  de la disposición, lo que se puede alcanzar comparándola con la derogada.
            En tanto que la razón de una decisión normativa se entienda según su finalidad, puede decirse que la norma derogada responde a la necesidad de brindar tutela judicial efectiva oyendo a las partes respecto a una solicitud que pudiera no resultarles favorable, como en el caso de la víctima, o pudiera no serlo, como en el caso del imputado, pues no necesariamente la causal de sobreseimiento ha de ser en todo caso y necesariamente favorable a sus intereses y expectativas. Un sobreseimiento por prescripción, por ejemplo, puede arrebatarle la posibilidad procesal de que se demuestre su inocencia, de allí la renunciabilidad que consagra el COPP en su artículo 32, numeral 2º.
            En consecuencia, es privado del derecho a ser oído, es decir, de la facultad de todo justiciable a ser escuchado (Art. 49,3º, constitucional), íntimamente relacionada con el derecho de defensa (artículo 49,1º, constitucional), que es, sin duda, uno de los requisitos del debido proceso (Conf. Carlos Enrique Edwards, Garantías constitucionales en materia penal. P. 92).
            La norma ahora vigente no responde a la necesidad de oír a las partes; luego, la alternativa de la derogación no es cónsona con el derecho fundamental que protegía la norma derogada.
            La opción adoptada por el Ejecutivo fue a favor de un sistema procesal de menor oralidad y de menor audiencia de las partes, de mayor duración, y tendente entonces, a la escrituralidad. En consecuencia, no es una alternativa legítima ante la norma derogada y por eso se mancha de inconstitucionalidad.
            Esta Sala ha expresado que si bien la convocatoria a la audiencia para decidir el sobreseimiento es (rectius: era) potestativo del tribunal, sin embargo, su no convocatoria debe ser motivada, pues de lo contrario se violenta el debido proceso, de donde se colige que el hecho, aun en virtud de ley, de suprimir de plano siquiera la posibilidad de convocar es una violación constitucional:
«(…) esta Sala ha asentado que la audiencia de sobreseimiento no debe celebrarse en forma obligatoria, como lo establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, pero el si el juez considera que debe prescindir de su celebración, debe, en forma motivada, señalar por qué no se realiza, ya que de lo contrario, estaría ocasionando una injuria constitucional.
(…)
En este orden de ideas, esta Sala advierte, tal como se señaló en la sentencia No. 1185/04, citada anteriormente, que la falta de notificación a la víctima para ser oída antes de dictar el sobreseimiento, así como la omisión de la realización de la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye “… una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social…”, que no puede ser subsanada, sino a través de la nueva realización de dicha audiencia, previa notificación de todos los interesados” (Conf. Juan Bautista Rodríguez, Sobreseimiento Penal en el T.S.J. 2000-2009, Pp. 246.247, Sent. No 991. 27-6-2006). (Negritas fuera del original).
            Lo enunciado en el fallo antes citado es prístino: la convocatoria a la audiencia para decidir la solicitud de sobreseimiento deriva del debido proceso. Sólo excepcionalmente se puede prescindir de ella. Ergo, como el Código derogado hizo de la excepción la regla, entonces es inconstitucional.
            Por todas las anteriores consideraciones, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del tantas veces mencionado artículo 305 por ser violatorio del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa y se restituya lo dispuesto en el artículo 323, encabezamiento, del COPP derogado, supra copiado.
12
            ARTÍCULO  311 [9] (Facultades y cargas de las partes):
                                « Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
                        1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
                        2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
                        3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
                        4. Proponer acuerdos reparatorios.
                        5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
                        6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
                        7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
                        8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
                        Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6                              pueden                         realizarse oralmente en la audiencia                       preliminar»
            La misma disposición estaba prevista en el artículo 328 del Código derogado, pero con una importante diferencia en su parte in fine:« Las facultades descritas en los numerales 2,3,4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el juez o jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.» Esta previsión desapareció en el COPP promulgado por el Ejecutivo.
            En consecuencia, al no existir un plazo imperativo para que el juez se pronuncie, se crea un espacio de incertidumbre que va en detrimento de la certeza que es propia de la tutela judicial efectiva del artículo 26 constitucional: justicia idónea y expedita.
            Por tanto, solicitamos se declare la inconstitucionalidad de la parte final del artículo 311 y se restituya lo establecido en el artículo 328.

13
ARTÍCULO 316 [10]  (Publicidad):
« El debate será público, pero el tribunal podrá resolver que se efectúe, total o parcialmente a puertas cerradas, cuando:
1. Afecte el pudor o la vida privada de alguna de las partes o de alguna persona citada para participar en él.
2. Perturbe gravemente la seguridad del Estado o las buenas costumbres.
3. Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible.
4. Declare un menor de edad y el tribunal considere inconveniente la publicidad.
5. Cualquier otra circunstancia que a criterio del Juez o la Jueza, perturbe el normal desarrollo del juicio.
La resolución será fundada y se hará constar en el acta del debate.
Desaparecida la causa de la clausura, se hará ingresar nuevamente al público. El tribunal podrá imponer a las partes el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaron o conocieron, decisión que constará en el acta del debate.» (Hemos destacado)

            Esta disposición, a diferencia de la anterior del código derogado, artículo 333,  limita el derecho a la publicidad del debate oral y público, por cuanto a partir de una condición materialmente indeterminada, pues queda librada solo al criterio judicial, el debate puede realizarse a puertas cerradas, con lo cual el derecho a una justicia transparente (artículo 26, único aparte, constitucional) y a un proceso oral (artículo 253), quedaron mermados, en consecuencia, han sufrido un retroceso en su extensión. Por tanto, implican una transgresión a la progresividad de los derechos y garantías judiciales, por lo cual solicitamos se declare su inconstitucionalidad y se acuerde la restitución de la vigencia del derogado artículo 333 ya mencionado, cuyo texto es el siguiente:

« El debate será público, pero el tribunal podrá resolver que se efectúe, total o parcialmente a puertas cerradas, cuando:
1. Afecte el pudor o la vida privada de alguna de las partes o de alguna persona citada para participar en él.
2. Perturbe gravemente la seguridad del Estado o las buenas costumbres.
3. Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible.
4. Declare un menor de edad y el tribunal considere inconveniente la publicidad.
La resolución será fundada y se hará constar en el acta del debate.
Desaparecida la causa de la clausura, se hará ingresar nuevamente al público. El tribunal podrá imponer a las partes el deber de guardar secreto sobre los hechos
que presenciaron o conocieron, decisión que constará en el acta del debate.»
14
ARTÍCULO 320 [11] (Interrupción):
«Si el debate no se reanuda a más tardar al décimo sexto día después de la suspensión, se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo, desde su inicio.» (Destacado fuera del original)
            Otra desmejora se presenta al comparar este texto con el previsto en el código derogado en su artículo 337:
Si el debate no se reanuda a más tardar al undécimo día después de la suspensión, se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo.» (Destacado fuera del original).
            La norma derogada respondía al principio de continuidad, complementario al de concentración, del debate. Se procuraba que el transcurso del tiempo no afectara la memoria del juez y pudiera decidir del modo más idóneo posible, o para decirlo en boca de la doctrina nacional:
«Este principio de concentración, que es complementario de la “inmediación” guarda íntima relación con los principios de continuidad, oralidad, contradicción, publicidad, por cuanto estos principios, son la mejor forma de darle vigencia al principio de la concentración, ya que todo está presente en la memoria del juzgador, sin olvidar que su aplicación conduce a la celeridad procesal en virtud de que los actos se realizan con rapidez, sin posibilidades de delegaciones y sin las extremas dilaciones del viejo sistema.» Conf. Nelly Arcaya de Landáez y Leoncy Landáez Arcaya, Comentarios al Nuevo Código Orgánico Procesal Penal, P.161) (Destacado fuera del original).
            Con la extensión del período para la interrupción, se  afecta el derecho del imputado a una justicia expedita que garantiza el artículo 26, único aparte, constitucional, pues ahora el debate oral y público puede permanecer suspendido durante más tiempo, sin ningún tipo de consecuencia, salvo la extensión en el tiempo de su situación procesal sin definición, sin sentencia.
            El Estado en vez de procurar los medios al sistema que le permitan cumplir con la mayor celeridad posible, carga al ciudadano con las consecuencias de esa extensión,  cuyas causas son solo atribuibles a la falta de capacidad del Estado para cumplir con las garantías propias del debido proceso (Art. 49 constitucional) y tutela judicial efectiva (Art26, único aparte, constitucional), cuya transgresión ha de dar lugar  a la declaratoria de inconstitucionalidad que por este medio solicitamos, al igual que la restitución del artículo 337 derogado.
15
ARTÍCULO 356 (Audiencia de imputación):
                      «Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar  y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias  que permitan establecer  la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.
                      En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión , y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de  tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.
                      En esta  audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación.
                      Cuando el proceso se inicie con ocasión de la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo.»
          Denunciamos nuevamente esta disposición porque de aplicarse, aunque ahora bajo una argumentación distinta.
          El imputado sufre un serio revés respecto a la situación en que se encontraba antes de la promulgación del COPP ahora impugnado — e igualmente se afecta el principio de igualdad ante la Ley —, por las razones siguientes:
¨      Se expone a la imposición de medidas privativas de su libertad, sin estar en condición de flagrancia.
¨      A diferencia del ciudadano contra quien se solicite medida de privación preventiva de libertad por delito en procedimiento ordinario, carece de una audiencia posterior para que el juez evalúe la procedencia o no de la detención (ex artículo 236 COPP).
¨      Carece de la posibilidad de solicitar pruebas anticipadas antes de que se acuerde la detención preventiva, pues aún no ha sido individualizado en el acto de imputación, que deriva ahora en un acto formal,  y no en una condición generadora de derechos por cualquier acto de procedimiento en su contra.
¨      Por tanto, solicitamos de nuevo que se declare la inconstitucionalidad del artículo 356.
16
ARTÍCULO 463[12] (Legitimación) :
                        «Podrán interponer el recurso:
                        1. El penado o penada.
                        2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho
                        3. Los herederos o herederas, si el penado o penada ha fallecido.
                        4. El Ministerio Público en favor del penado o penada.
                        5. El Ministerio con competencia en materia penitenciaria.
                        6. Las asociaciones de defensa de los derechos humanos o las dedicadas a la ayuda penitenciaria o postpenitenciaria.
                        7. El juez o jueza de ejecución cuando se dicte una ley que extinga o reduzca la pena.» (Hemos destacado)

            La disposición antes copiada vulnera la división de poderes que consagra el artículo 136  constitucional, como derivación del artículo 2º eiusdem, pues convierte al Poder Ejecutivo en parte procesal en  fase de ejecución, a diferencia de lo que preveía el artículo derogado, cuya restitución se solicita.
            En efecto, la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26, único aparte,  descansa en la existencia de una justicia autónoma, y es claro que el sistema de justicia se constituye no solo por quienes deciden, sino también por quienes recurren, a la luz del artículo 253 constitucional, es decir, por quienes ostentan legitimidad para recurrir.  Al otorgar legitimidad para recurrir en un proceso judicial — bajo el entendido de que la ejecución es una fase del proceso con las garantías propias del debido proceso que la Constitución consagra en su artículo 49 —, a un órgano del Poder Ejecutivo, la división de poderes que es atributo de la forma democrática de gobierno, según el artículo 6º constitucional, y que desarrolla la misma Carta Política en los artículos 210 y siguientes, resulta menoscabada.
            Si bien el recurso de revisión opera a favor del subjúdice, no siempre la jurisprudencia lo ha entendido así, y al omitirse que el recurso del Ejecutivo sea a favor del penado, como sí se hace cuando se refiere al Ministerio Público, perfectamente cabe la posibilidad de que se interprete en un sentido desfavorable, por lo cual se desmejora la tutela judicial efectiva que lo ampara de una revisión en perjuicio.
            Por tanto, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del mismo y se restituya la vigencia del derogado artículo 471, cuyo texto es:

                                « Podrán interponer el recurso:
                        1. El penado o penada.
                        2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho
                        3. Los herederos o herederas, si el penado o penada ha fallecido.
                        4. El Ministerio Público en favor del penado o penada.
                        5. Las asociaciones de defensa de los derechos humanos o las dedicadas a la ayuda penitenciaria o postpenitenciaria.
                        6. El juez o jueza de ejecución cuando se dicte una ley que extinga o reduzca la pena.»
                   17

En fase de ejecución se presentan varias disposiciones que son violatorias de derechos fundamentales  en cuanto en sustancia son disminuciones en su extensión y contenido:
           
«Artículo 471. Competencia. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena.
2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona, si fuere el caso.
3. La realización periódica de inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias y podrá hacer comparecer ante sí a los penados o penadas con fines de vigilancia y control. Cuando por razones de enfermedad un penado o penada sea trasladado o trasladada a un centro hospitalario, se le hará la visita donde se encuentre.
En las visitas que realice el juez o jueza de ejecución levantará acta y podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.
Cuando el juez o jueza realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe.»
            El artículo 479, ahora derogado, y que tenía por objeto la misma materia, competencia de los tribunales de ejecución, establecía:
                                « Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
                        1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena.
                        2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona.
                        3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados o penadas con fines de vigilancia y control.
                        En las visitas que realice el juez o jueza de ejecución podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.
                        Cuando el juez o jueza realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe. Exhortará, y de ser necesario, ordenará a la autoridad competente que las subsane de inmediato y le rinda cuenta dentro del lapso que se le fije.» (Destacado fuera del original).
            Resalta con claridad que el ámbito de competencia de los tribunales de ejecución resultó disminuida pues ya no le corresponde conocer del cumplimiento adecuado del régimen penitenciario  (facultad general ) y también se le sustrae la facultad  de ordenar a la autoridad que subsane de inmediato las irregularidades y le rinda cuenta (facultad específica).
            Estas restricciones tienen un correlato en el derecho del penado a la tutela judicial efectiva independiente y sin dilaciones indebidas (Art. 26, único aparte), desde el momento mismo en que se le priva de la instancia jurisdiccional ante cumplimiento inadecuado del régimen penitenciario, respecto al cual la rama judicial del poder público, apenas se limita a “dictar pronunciamientos”, pero sin ejecutoridad inmediata, como sí podía en la legislación derogada.
            Esta restricción de acceder en términos inmediatos al órgano jurisdiccional se traduce en otra violación constitucional: deber del Estado de respetar los derechos humanos del penado (artículo 472 constitucional).
            Uno de esos derechos, reconocido por el COPP derogado, era la supervisión jurisdiccional del régimen al cual estaba sometido y de recibir de este a través de los recursos procesales respuesta a su pretensión y, asimismo, el derecho a la tutela efectiva e inmediata de dicho régimen por parte del juez de ejecución, quien pasa ahora a un rol de observador o veedor, pero sin potencia decisora. Esta relación inmediata con el órgano jurisdiccional abonaba a favor de un acceso  expedito a la justicia, el cual, ahora, resulta mediado por la intervención del Ejecutivo, respecto al cual no hay ni relación directa, ni la posibilidad de ejercer los recursos procesales ordinarios (revocación, apelación), sin excluir la importancia de la diferencia entre los principios de interpretación y aplicación de las normas jurídicas  que  hay entre la administración pública y la administración de justicia, pues ambas esferas del Poder Público responden a valores y principios distintos.
            Otra disposición ejemplifica lo recién denunciado:

« Artículo 473. Lugar diferenteSi el penado o penada debe cumplir la sanción en un lugar diferente al del Juez o Jueza de ejecución notificado, éste o ésta deberá informar al Juez o Jueza de ejecución del sitio de cumplimiento y remitir copia del cómputo para que proceda conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 471 de este Código. 
El Ministerio con competencia penitenciaria, podrá ordenar el traslado del penado o penada a otro sitio de reclusión, participándolo al tribunal de ejecución correspondiente, a los fines del cumplimiento de lo contenido en el encabezamiento de este artículo.» (Destacado fuera del original)
            La disposición derogada rezaba:
« Artículo 481. Lugar diferenteSi el penado o penada debe cumplir la sanción en un lugar diferente al del Juez o Jueza de Ejecución notificado, éste o ésta deberá informar al Juez o Jueza de Ejecución del sitio de cumplimiento y remitir copia del cómputo para que proceda conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 479.»
            De la lectura concatenada de ambas disposiciones y de su relación con los artículos 479 (derogado) y 471, promulgado por el Ejecutivo, se extrae que el traslado a un lugar diferente de reclusión era, antes del COPP  ahora vigente, competencia del juez de ejecución, y ahora pasa a ser competencia del Ejecutivo.
            Por tanto, con el nuevo régimen de ejecución, se tiene:
·         La supervisión del régimen penitenciario pasa a manos del Ejecutivo.
·         Luego, el penado queda privado de los recursos procesales de que antes disponía.
·         No hay una relación directa e inmediata entre el penado y el sistema de justicia con miras a corregir el régimen penitenciario inadecuado que reciba el subjúdice.
·         En consecuencia, el COPP restringe el derecho de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva del penado.
·         Por tanto, el Estado violenta el deber de garantizar los derechos humanos del penado, pues al restringir tales derechos, no los garantiza.

            En consecuencia, solicitamos se declare la inconstitucionalidad de los artículos 471 y 473 y se restituya la vigencia de los artículos 479 y 481 ahora derogados.
            En fase de ejecución, se comete otro atentado constitucional:

18
El COPP preceptúa:
« Artículo 478.Multa.  Si la pena principal es de multa y el penado o penada no la paga dentro del plazo fijado en la sentencia, será citado o citada para que indique si pretende sustituirla por trabajo voluntario en instituciones de carácter público, o solicitar plazo para pagarla, el cual, en ningún caso, excederá de seis meses.
Oído el penado o penada, el tribunal decidirá por auto razonado. En la resolución fijará el tiempo, las condiciones y el lugar donde cumplirá el trabajo voluntario, dispondrá asimismo las medidas necesarias para el cumplimiento de la decisión y el control de su ejecución.
En caso de incumplimiento del trabajo voluntario, el Juez o Jueza ordenará la ejecución obligatoria de trabajo comunitario proporcional al monto de la multa, estimando un día de trabajo equivalente a una unidad tributaria.» (Destacado fuera del original)
La  disposición derogada establecía:
« Artículo 489. MultaSi la pena es de multa y el penado o penada no la paga dentro del plazo fijado en la sentencia, será citado o citada para que indique si pretende sustituirla por trabajo voluntario en instituciones de carácter público, o solicitar plazo para pagarla, el cual, en ningún caso, excederá de seis meses.
Oído el penado o penada, el tribunal decidirá por auto razonado. En la resolución fijará el tiempo, las condiciones y el lugar donde cumplirá el trabajo voluntario, dispondrá asimismo las medidas necesarias para el cumplimiento de la decisión y el control de su ejecución.
Si por incumplimiento es necesario transformar la multa en prisión, citará al Ministerio Público, al penado o penada y a su defensor o defensora, y decidirá por auto razonado. Transformada la multa en prisión, se ordenará la detención del penado o penada. Se aplicarán analógicamente las reglas relativas al cómputo.
A los efectos de la aplicación de las multas previstas en el Código Penal, por cada cien bolívares o fracción menor, el penado o penada, pagará la suma equivalente a una unidad tributaria, estimada para el momento de la comisión del hecho»
            Según la Constitución (Art. 46,1o), el respeto a la integridad personal trae por consecuencia que «ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.»
            La imposición de trabajo comunitario forzado — el sancionado no tiene otra opción —, implica, en primer término, un trato degradante pues se le expone —contra su voluntad —, a una pena pública, por ello es infamante: se atenta públicamente contra el respeto a su integridad.  En segundo lugar, menoscaba el derecho de defensa (Art. 49,1º) y la tutela judicial efectiva (Art. 26, único aparte), pues el sancionado desconoce los términos del trabajo comunitario, su naturaleza o contenido, que queda librado exclusivamente al decisionismo judicial.
            Muy relevante es el atentado contra el derecho de defensa, y el derecho a audiencia (Art. 49, 3º, constitucional): en la norma derogada, el sancionado incumpliente tenía derecho a una audiencia a los fines de la conversión de la multa en detención, en tanto que en la norma promulgada por el Ejecutivo, la conversión en trabajo obligatorio se lleva a cabo sin oír al sancionado.
            No se detienen allí los agravios constitucionales.
            Hay hechos punibles, incluso menores, como son las faltas, cuya sanción pecuniaria puede llegar, por ejemplo, a 1.000 unidades tributarias (Art. 501. Alistamientos ilícitos). Ello implica, entonces, un trabajo obligatorio de casi 3 años, con lo cual se fractura todo criterio de proporcionalidad entre el monto de la sanción y la imposición corporal, que no otra cosa es el trabajo obligatorio, sea a favor de la comunidad, sea a favor de un empleador individual, público o privado. Lo que importa no es la índole o naturaleza de aquel a cuyo favor se trabaja, sino el respeto a la integridad de quien trabaja.
            En consecuencia, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 478 del COPP y se restituya la vigencia del artículo 489 derogado.
19
La ejecución de la pena en el código derogado paso del ámbito del Poder Ejecutivo, como era en el sistema del Código de Enjuiciamiento Criminal. De este modo, al dotar al penado de un acceso inmediato a la jurisdicción, la garantía de sus derechos fundamentales se encontraba más fortalecida, opción impecable ante el mandato del artículo 272 constitucional relativo a la garantía de los derechos fundamentales del penado.
            Este mandato y sentido constitucional resulta afectado por el COPP:
Artículo 484. Delegado o delegada de pruebaCuando se suspenda la ejecución de la pena, el Juez o Jueza solicitará al Ministerio con competencia penitenciaria, la designación de un delegado o delegada de prueba, quien será el encargado o encargada de supervisar el cumplimiento de las condiciones determinadas por el tribunal y de señalar al beneficiario las indicaciones que estime convenientes de acuerdo con aquellas condiciones.
Adicionalmente a las condiciones impuestas por el Juez o jueza, el Ministerio con competencia penitenciaria podrá imponer otras condiciones, siempre y cuando éstas no contradigan lo dispuesto por el Juez o Jueza. Tales condiciones serán notificadas al Juez o Jueza de manera inmediata.
El delegado o delegada de prueba deberá presentar un informe, sobre la conducta del penado o penada, al iniciarse y al terminar el régimen de prueba, o a solicitud del Ministerio Público cuando lo estimare conveniente.» (Destacado fuera del original)
            La disposición derogada era de este tenor:
« Artículo 495. Delegado o delegada de pruebaCuando se suspenda la ejecución de la pena se designará un delegado o delegada de prueba, quien será el encargado o encargada de supervisar el cumplimiento de las condiciones determinadas por el tribunal y de señalar al beneficiario las indicaciones que estime convenientes de acuerdo con aquellas condiciones.
Adicionalmente a las condiciones impuestas por el Juez o Jueza, el delegado o delegada de prueba podrá imponer otras condiciones, siempre y cuando éstas no contradigan lo dispuesto por el Juez o Jueza. Tales condiciones serán notificadas al Juez o Jueza de manera inmediata.
El delegado o delegada de prueba deberá presentar un informe, sobre la conducta del penado o penada, al iniciarse y al terminar el régimen de prueba. También deberá informar al tribunal, cuando éste lo requiera, a solicitud del Ministerio Público o cuando lo estimare conveniente.»
            Hay una notoria diferencia entre la potestad del delegado de prueba de imponer otras condiciones, cuando tal delegado era designado por orden del juez, y la potestad similar que ahora se le concede al Ejecutivo. En el primer caso, el penado tiene la posibilidad de recurrir jurisdiccionalmente ante el juez de ejecución, mientras que en el segundo caso se trata de un acto de la administración pública frente a la cual los recursos son menos inmediatos, amén de que el encargado de decidirlos no pertenece al ámbito competencial penal, lo que conduce fatalmente a la reducción del derecho al juez natural que consagra el numeral 4º del artículo 49 constitucional, ampliado en sede de ejecución y ahora nuevamente reducido.
            En consecuencia, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo 484 y se restituya la vigencia del 495.


TERCERA PARTE
Medida Cautelar
            Por cuanto el Código Orgánico Procesal es de inminente aplicación, a partir del 1 de enero de 2013, y algunas de sus normas ya están vigentes, como se ha señalado en el presente escrito, y dicha entrada en vigor atenta contra los derechos fundamentales,  como se ha demostrado, solicitamos que se acuerde la suspensión de su entrada en vigencia hasta tanto recaiga decisión sobre la presente pretensión de inconstitucionalidad y se suspendan aquellas que gozan de vigencia anticipada.
            Esta solicitud la formulamos con base en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del cual  las partes pueden solicitar en cualquier estado y grado del proceso, e incluso la Sala Constitucional la puede decretar de oficio, las medidas cautelares que se estimen pertinentes.
            Dado que la aplicación del cuerpo legal, cuya declaratoria de inconstitucionalidad se demanda, lesiona un conjunto importante de derechos y garantías constitucionales, salvo que se suspenda su vigencia, es incuestionable que la medida cautelar que se solicita es el único medio jurídico para evitar el daño que se quiere evitar.





CUARTA PARTE
Domicilio Procesal
Caracas, Ciudad Universitaria, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Sala de Profesores.
            Es justicia, Caracas a los catorce días del mes de agosto de dos mil doce.




















ÍNDICE
Preámbulo                                                                                                               1
Primera Parte                                                                                                                     11
La Competencia
Segunda Parte                                                                                                        11
Los vicios de inconstitucionalidad
Capítulo I. Reserva Legal (I)                                                                                     11                                                       
Capítulo II. Reserva Legal (II)                                                                                               21
Capítulo III. Participación Ciudadana                                                                                   37
Capítulo IV. Derecho de defensa                                                                             61
Capítulo V. Derecho de recurrir                                                                              89
Capítulo VI. Presunción de inocencia                                                                      93
Capítulo VII. Derecho de Propiedad                                                                         96
Capítulo VIII. Involución de Derechos                                                                      98
Tercera Parte
Medida Cautelar                                                                                                      146
Quinta Parte
Domicilio Procesal                                                                                                   147





[1] Con vigencia anticipada
[2] Con vigencia anticipada
[3] Con vigencia anticipada
[4] El de igualdad.
[5] Con vigencia anticipada
[6] Con vigencia anticipada.
[7] Con vigencia anticipada
[8] Con vigencia anticipada
[9] Con vigencia anticipada
[10] Con vigencia anticipada
[11] Con vigencia anticipada
[12] Se refiere al recurso de revisión.

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