viernes, 17 de agosto de 2012

Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, lo siguiente: 1) que en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima del delito de violencia física puede presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, el cual deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; y 2) en los procedimiento especiales de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Público, presentar una acusación particular propia contra el imputado, cuando ese órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo.

        "...sostuvo la parte actora, como fundamento de la solicitud de amparo, que el ciudadano Jean Carlos Plaza Legrand fue acusado y el 2 de noviembre de 2010 se celebró la audiencia preliminar ante el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis“por haber interpuesto el Ministerio Público fuera del lapso legal establecido en el artículo 79 que señala nuestra Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia´ ello por cuanto el escrito de acusación se interpuso en fecha 12/Agosto/2010”.
Que se interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y la referida Sala Accidental de la Corte de Apelaciones lo declaró inadmisible, conforme con lo establecido en el artículo 437 literal ´b´ del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis, por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por considerar que la decisión apelada tenía el carácter de sentencia y que la impugnación debió ser ejercida dentro del lapso de tres (3) días, conforme con el contenido artículo 108 de la referida Ley especial.
Que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones infringió flagrantemente el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que lo propio era que se aplicara el artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis, esto es, que el recurso de apelación debía intentarse dentro de los cinco (5) días hábiles.
Que el mencionado artículo 108 eiusdem está referido a las sentencias dictadas en fase de juicio oral y público, es decir después de celebrada la audiencia oral y pública, y no las proferidas después de la audiencia preliminar.
Que se le cercenaron los derechos a la doble instancia, a la tutela judicial efectiva y el principio de confianza legítima al Ministerio Público.
Que la Sala Accidental “…aleatoriamente decide admitir selectivos recurso de apelación y al respecto cabe la pena mencionar que en fecha 05/Abril/2011, la misma Sala Accidental en el Asunto N°:CA-1067-11-VCM, resolución N°065-11, admitió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público (Fiscalía 135° de Caracas) en contra de la decisión dictada por el mismo Tribunal 5° de Violencia de Caracas, en fecha 02/febrero/2011, la cual decretó el mismo pronunciamiento que fue objeto de apelación por ésta representación fiscal (131°AMC), como lo es el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, decisión que para la Sala Accidental en el recurso interpuesto por quién suscribe fue considerada sentencia definitiva lo que conllevó a declarar inadmisible pues debió ser interpuesto a los 3 días. Sin embargo esa misma Sala Accidental declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por otro despacho fiscal asombrosamente interpuesto en fecha 09/Febrero/2011, es decir, CINCO (5) DIA (sic) HÁBILES después de dictada la decisión, a saber, 02/Febrero/2011, considerándolo admisible”.
Que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia no prevé el procedimiento de apelación contra autos por lo que se hace necesario acudir a los artículos 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis.
Ahora bien, la Sala, con el objeto de resolver el presente amparo, observa lo siguiente:
El procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia tiene como premisa principal la protección integral a las mujeres víctimas de violencia desde todas las instancias jurisdiccionales. Para el cumplimiento eficaz de dicha protección es necesaria la aplicación de uno de los principios rectores existente en el proceso referido a la celeridad (artículo 8 de la mencionada Ley especial), el cual tiene consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, a la existencia de una justicia expedita. En efecto, la justicia expedita conlleva a la pronta protección de las mujeres victimizadas por el efecto de la comisión de un hecho punible, así como la determinación de la responsabilidad penal y el cumplimiento de la sanción, por parte de los ciudadanos que ejecutan el injusto punible contra aquéllas, por lo que se precisa que el procedimiento especial donde se ventila la violencia de género, por ser expedito, se corresponde con una pronta justicia (justicia retardada es justicia denegada), máxime, como ocurre en el caso bajo estudio, donde la resolución de la controversia penal está relacionada con la determinación de la comisión del delito de violencia física, que requiere de una acelerada recolección de evidencias, a fin evitar su desaparición probatoria.
Así pues, el derecho a un juicio expedito contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva se circunscribe en el procedimiento especial de violencia de género a la necesidad irrefutable de la adquisición pronta de los medios de prueba que demuestren en forma efectiva la posible comisión de un hecho punible contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo ello con el objeto de determinar, sin obstáculos temporales innecesarios,  la culpabilidad y responsabilidad del sujeto activo del delito para que se cumpla con el deber de proteger en forma integral a las mujeres víctimas de violencia desde todas las instancias jurisdiccionales y resarcir aquellas conductas consideradas como una desviación social sobre la vida de las mujeres, quienes tienen un derecho a vivir sin violencia.
Lo anterior, a juicio de la Sala, deviene igualmente con el deber asumido por el Estado venezolano cuando suscribió y ratificó la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer, "Convención De Belem Do Para", que postula, en su artículo 7.b, lo siguiente:

Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:
(…)
b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

Asimismo, es pertinente señalar que la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece, con relación al derecho a obtener un juicio expedito, lo siguiente:
Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un juez o jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De modo que, la Sala colige que una de las características fundamentales del procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es la rapidez, brevedad o prontitud de la resolución del conflicto penal que a bien tengan que conocer los juzgados competente por la materia; existiendo, por lo tanto, una diferencia cardinal con el procedimiento penal ordinario, el cual es menos expedito. En los procedimientos especiales de violencia de género prevalece la pronta y necesaria adquisición de elementos probatorios que, en la práctica, tienden a desaparecer en forma inmediata debido a su fragilidad.
Ahora bien, tomando en cuenta la brevedad en que se funda el procedimiento especial de violencia contra la mujer y que lo diferencia de otros procesos penales, la Sala precisa que las normas aplicables supletoriamente en dicho procedimiento, conforme lo dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, las contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, no deben ser traídas a colación cuando contraríen los postulados cardinales del procedimiento especial, toda vez que ello sería contrario a lo señalado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las reglas de rigor previstas en la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer, "Convención De Belem Do Para".
En efecto, la Sala destaca que no es posible aplicar al procedimiento especial de violencia contra la mujer, aquellas normas jurídicas previstas en otros textos normativos que se opongan a la brevedad o rapidez que caracteriza dicho proceso. Esta afirmación, sirve como premisa fundamental para resolver el caso bajo estudio, a saber:



El artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece lo siguiente:
Contra la sentencia dictada en la audiencia oral se interpondrá recurso de apelación ante el tribunal que la dictó y podrá ser ejercido dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la publicación del texto íntegro del fallo.
            La anterior disposición normativa establece el lapso para impugnar la decisión definitiva que se dicta al finalizar la audiencia oral y pública de juicio en los procedimientos especiales de violencia de género; sin embargo, no existe ninguna norma en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que establezca el lapso para la interposición del recurso de apelación de autos, esto es, de aquellas decisiones que se publican antes de la celebración de la mencionado juicio oral y público o, bien, contra aquellos pronunciamientos dictados en la etapa de ejecución de la pena impuesta en dichos procedimientos especiales.
            Analizados los argumentos del Ministerio Público, la Sala acota, ante la supuesta “laguna” o vacío legal, se ha invocado la aplicación supletoria en el procedimiento especial y por disposición del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el contenido del hoy  artículo 440 (antes artículo 448) del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el lapso de cinco (5) días para interponer el recurso de apelación contra los autos dictados en el proceso penal ordinario. Ahora bien, ese lapso de cinco (5) días señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, que se deben entender como días hábiles, siendo más amplio que el lapso de tres (3) días hábiles siguientes previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para impugnar la sentencia definitiva, de aplicarse dejaría en entredicho la brevedad que caracteriza el procedimiento especial de violencia de género referida supra. Además, y al margen de lo anterior, la Sala acota que toda decisión de sobreseimiento de la causa pone fin al proceso, por lo que el régimen de apelación aplicable sería el de la sentencia definitiva, esto es, el contemplado en el artículo 108 eiusdem.
            Por lo tanto, la Sala, haciendo un análisis constitucional conforme con el  contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deja establecido, en aras de garantizar el derecho a una justicia expedita en los procedimientos especiales de violencia, que el lapso de tres (3) días hábiles siguientes para interponer recurso de apelación establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es aplicable tanto para sentencias definitivas y autos dictados en ese procedimiento. Así se declara.
Ahora bien, tomando en cuenta la anterior afirmación, la Sala observa que en el caso de autos la Corte de Apelaciones de Violencia Contra La Mujer en Sala Accidental del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal dejó constancia, en la decisión adversada con el amparo, que la representación del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra el auto dictado, el 2 de noviembre de 2010, por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al quinto (5°) día hábil siguiente de haber sido notificada, esto es, una vez precluido al lapso de tres (3) días hábiles siguientes establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 
            De manera que, la declaratoria de inadmisibilidad de la apelación por extemporánea, interpuesta por el Ministerio Público, realizada por la Corte de Apelaciones de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, se encuentra ajustada a derecho y, por ende, la mencionada Corte de Apelaciones en Sala Accidental no cercenó ningún derecho fundamental de ese órgano fiscal, por cuanto la impugnación no se realizó dentro del lapso de tres (3) días hábiles siguientes.
En consecuencia, visto que en el caso bajo estudio no existe ninguna injuria constitucional, la Sala declara sin lugar la demanda de amparo constitucional interpuesta por la representación del Ministerio Público. Así se decide.
            Por último, respecto de la solicitud de las juezas accionadas que se estimase como temeraria la demanda amparo incoada la Sala considera que no existen méritos suficientes para declararla de tal forma, toda vez que los alegatos esgrimidos por la representación del Ministerio Público en ningún momento se basaron en un evidente falso supuesto de hecho o de derecho. Así se declara.

V
OBITER DICTUM
Al margen de las consideraciones anteriores, la Sala considera necesario hacer las siguientes consideraciones:
1.- Las partes intervinientes del procedimiento de amparo constitucional alegaron, como complemento de la acción de tutela constitucional, la problemática que existe en la práctica judicial referida a la imposibilidad material de que el Ministerio Público concluya la investigación dentro del lapso de cuatro (4) meses previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,  por el hecho de que no recibe a tiempo el examen médico legal que se debe practicar en la determinación de los delitos de violencia física, todo ello con el objeto de presentar una acusación o solicitar el sobreseimiento de la causa.
En efecto, manifestó la representación del Ministerio Público que las experticias médico legales que le deben practicar a las víctimas, en la fase de investigación, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no las realizan antes de que precluya el lapso para concluir dicha fase preparatoria, lo que ocasiona una dilación innecesaria en el procedimiento especial de violencia contra la mujer, por cuanto le impide concluir la investigación en forma tempestiva. El basamento de la tardanza en la realización de la experticia médico legal es que supuestamente no existe en todos los Estados de Venezuela centros médicos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con competencia para ello y, además, que existen posibilidades serias de que la lesión ocasionada por el sujeto activo desaparezca por el transcurso del tiempo antes de que la investigación llegue a la obtención de la verdad.
Por tal motivo, la Sala considera oportuno precisar lo siguiente:
El procedimiento especial de violencia de género contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia está regido por el sistema de prueba libre, el cual permite que las partes aporten distintos medios de pruebas sin limitación alguna, todo ello con el objeto de que se obtenga la verdad de los hechos históricos plasmados en cada una de sus pretensiones. El sistema de prueba libre, por lo tanto, permite la constatación o verificación de la comisión de un hecho punible a través de cualquier medio de prueba.
Ahora bien, para la comprobación del hecho punible tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyo nomen iuris es “Violencia física”,  es necesaria la realización de la experticia médico legal de la víctima, por cuanto ello permite determinar el carácter de las lesiones o del sufrimiento físico causado sobre la mujer, lo que va a incidir necesariamente en la aplicación y el quantum, en el caso de que se compruebe la culpabilildad del sujeto activo, de la pena que se le deba imponer. Dependiendo del carácter de las lesiones, existirá, en los casos más graves, un incremento de la penalidad.   
Así pues, es deber del Ministerio Público en la fase de preparatoria, como titular de la acción penal, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes (artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), por lo que con base a esa determinación de la comisión del injusto punible tiene que recolectar todos aquellos elementos de convicción, entre los cuales encontramos la experticia médico legal, para precisar, a través del proceso de la adecuación típica, cuál es el tipo penal que corresponde a los hechos sometidos a su conocimiento. 
De manera que, ante la posibilidad de que pueda desaparecer la evidencia física de las lesiones por el retardo en la realización de la experticia médico legal a la víctima, antes de que culmine el lapso de investigación previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es necesario proveer a una solución que permita garantizar el derecho a la tutela judicial contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela efectiva de las víctimas, y del Ministerio Público como titular de la acción penal.
En ese sentido, basado en el sistema de prueba libre y ante la posibilidad de que desaparezca la evidencia que demuestre científicamente la existencia de la lesión la Sala precisa que, conforme con el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la mujer víctima del delito de violencia física podrá presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia el estado físico de la mujer. A tal efecto, dicho galenos deberán efectuar el debido diagnóstico y dejar constancia a través de un informe, conforme con el deber establecido en el artículo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, sobre la característica de la lesión, el tiempo de curación de la misma y de la inhabilitación que ella cause, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 57 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Este informe médico deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, para que adquiera el carácter de elemento de convicción, a los fines de que pueda concluirse la investigación y, en tal caso, ser ofrecido como medio de prueba para la etapa del juicio oral y público. Igualmente, la Sala acota que, si el Ministerio Público considera pertinente complementar la investigación mediante la elaboración de un nuevo informe médico expedido por un galeno no forense, deberá solicitar al Juez o Jueza que conoce el proceso penal que tome la  juramentación del médico, en cumplimiento de lo establecido en el 224 del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior permite, a juicio de la Sala, que se preserve las evidencias físicas que den lugar a la denuncia y se permita, a través del examen médico, que el Ministerio Público cuente con un elemento de convicción que le conceda la posibilidad de culminar la fase de investigación en el procedimiento especial de violencia de género.
2.- Igualmente, la Sala considera pertinente realizar, en virtud del carácter breve o expedito del procedimiento especial de violencia contra la mujer, la siguiente consideración:
El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su numeral 4, como atribución del Ministerio Público, “[e]jercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley”; lo que permite aseverar, en principio, que tiene status constitucional el dogma jurídico referido a que el Ministerio Público es titular de la acción penal en representación del Estado. Sin embargo, el mismo artículo 285 de la Carta Magna también prevé, en el último aparte, que las atribuciones del Ministerio Público “…no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que correspondan a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con [esa] Constitución y la ley”; instituyendo dicha disposición normativa una flexibilización del anterior dogma, consintiendo que, sujetos procesales distintos al Ministerio Público, puedan intervenir en el proceso penal a todo evento con el objeto de que obtener una tutela judicial efectiva, como sería, en el caso en concreto, el de la víctima (directa o indirecta) que resulte ofendida –o que exista alguna situación de peligro- por la comisión de un hecho punible.
En efecto, conforme al contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado está en la obligación de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados. Como desarrollo de esa garantía constitucional, la víctima adquirió mayor relevancia, con el proceso penal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma se constituyó como uno de sus objetivos primordiales, conjuntamente con el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; lo cual tiene plena correspondencia con lo señalado artículo 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que prevé:
Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos:
1. El derecho a la vida.
2. La protección a la dignidad e integridad física, psicológica, sexual, patrimonial y jurídica de las mujeres víctimas de violencia, en los ámbitos público y privado.
3. La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer.
4. La protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género.
5. El derecho de las mujeres víctimas de violencia a recibir plena información y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios, organismos u oficinas que están obligadas a crear la Administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal. Dicha información comprenderá las medidas contempladas en esta Ley relativas a su protección y seguridad, y los derechos y ayudas previstos en la misma, así como lo referente al lugar de prestación de los servicios de atención, emergencia, apoyo y recuperación integral.
6. Los demás consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en todos los convenios y tratados internacionales en la materia, suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, tales como la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDA W) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará)”.

Ahora bien, para que se cumpla eficazmente con la “protección y reparación” a la víctima, es necesario que a ésta última se le provea, como en efecto lo está, de facultades que le permita excepcionalmente acceder y actuar en el procedimiento especial de violencia contra la mujer, con prescindencia del Ministerio Público, por cuanto es un hecho notorio el alto cúmulo de denuncias que recibe ese organismo, el gran esfuerzo que sus integrantes prestan para la resolución eficaz de las mismos.
A ello debe adicionarse lo señalado en el “Informe Anual 2010” que presentó la Fiscala General de la República ante la Asamblea Nacional, mediante el cual precisó que, en el año 2010, el Ministerio Público recibió 632.843 denuncias por la presunta comisión de diversos hechos punibles e ingresaron 119.533 “[a]suntos…ante las Oficinas de Atención al Ciudadano, Unidades de Atención a la Víctima, materia internacional, área de criminalística, ciencias forenses e investigación criminal”; teniendo ese órgano a su disposición 690 “Despachos Fiscales que realizan actos de investigación”.
Ante esa realidad, y dado que se debe garantizar los derechos de igualdad y de acceso a la justicia al Ministerio Público y a la víctima, así como la obtención de una tutela judicial efectiva para ésta última, la Sala, ratifica la sentencia N° 3267, dictada el 20 de noviembre de 2003 (caso: Francesco Porco Gallina Pulice), mediante la cual se asentó, lo siguiente:

Ahora bien, en el nuevo proceso penal venezolano, la víctima del delito tiene extremo interés en las resultas del proceso debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la defensa.
 La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, los cuales se corresponden con los artículos 61, 68 y 69 de la derogada Constitución de la República, consagran el principio de igualdad de las partes ante la ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa.
 El principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica -aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional, por así disponerlo el artículo 23 del texto fundamental- establece en su artículo 8 lo siguiente:
 “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

En correspondencia con el derecho a la igualdad  como expresión del derecho a la defensa y el debido proceso coexiste el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala, en la sentencia del 10 de mayo de 2001 (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), asentó:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”(resaltado de la Sala)..

De allí que, a juicio de la Sala, en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor la ley adjetiva penal, en varias de sus disposiciones normativas, las cuales, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, se garanticen los referidos derechos y garantías constitucionales.

  En el presente caso, las víctimas del delito objeto de la investigación estiman violado el derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de la falta de diligencia del Ministerio Público en presentar el acto conclusivo.
  Al respecto, observa la Sala que, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece al Ministerio Público la obligación de procurar dar término a la fase preparatoria del proceso -fase de investigación- con la diligencia que el caso requiera.
Dicha falta de actividad, a tenor de lo previsto en el citado artículo 313, confiere al imputado la posibilidad de requerir al Juez de Control -pasados seis (6) meses de su individualización- la fijación de un plazo prudencial -no menor de treinta (30) ni mayor de ciento veinte (120) días- para la conclusión de la investigación, cuyo vencimiento o el de la prórroga de ser el caso, sin que el Fiscal del Ministerio Público presente la acusación o solicite el sobreseimiento, da lugar al decreto de archivo por parte del Juez de Control -archivo judicial-, el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado.
Ahora bien, no consagra la referida norma -ni ninguna otra disposición de la ley adjetiva penal- que la víctima, ante la inactividad del Ministerio Público de dar término a la investigación, pueda requerir al Juez de Control la fijación de plazo al Ministerio Público, menos aún la sanción en caso de vencimiento del lapso prudencial fijado.
Precisa la Sala que, la falta de previsión al respecto coloca a la víctima en una situación de desigualdad ante la ley y, por ende conculca su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

En efecto, en sentencia del 20 de junio de 2002 (Caso: Tulio Alberto Álvarez) la Sala asentó:

“El artículo 26 de la Constitución expresa que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, y a la tutela efectiva de los mismos.
 El acceso a la justicia se le garantiza así directamente a toda persona natural o jurídica, mediante el ejercicio de su derecho de acción a través de la demanda, la cual, para ser admitida, debe cumplir determinados requisitos, pero la acción, como llave para mover la jurisdicción, la tienen todas las personas capaces que solicitan justicia, sin necesidad de utilizar intermediarios para ello, a menos que se garanticen una serie de derechos que obliguen al intermediario a actuar.
  El artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, con exclusividad, otorgó la acción penal al Estado para que la ejerza a través del Ministerio Público, quien está obligado a ello, salvo las excepciones legales.
Tal exclusividad de ejercicio por parte del Ministerio Público en los delitos de acción pública, no puede desplazar el verdadero interés de la víctima para perseguir penalmente al victimario, lo que logra mediante una serie de mecanismos que le permiten instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular; y ello ha sido reconocido por esta Sala, en sentencia de 3 de agosto de 2001 (Caso: José Felipe Padilla).  Caso que así no fuere, se estaría infringiendo el  artículo 26 Constitucional”(resaltado de la Sala).
Por ello, a juicio de la Sala, dicha falta de previsión legal del Código Orgánico Procesal Penal -que es preconstitucional- estaría limitando los derechos constitucionales consagrados a las víctimas de delitos, a quienes igualmente debe tutelarse el derecho del ejercicio de la acción penal.
En tal sentido, la Sala, en aras de garantizar la vigencia plena de los derechos constitucionales de la víctima, dispone como mecanismo que le permite a la víctima instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular -el Ministerio Público- poder requerir al Juez de Control -sólo en los casos en que el Ministerio Público no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación. Para la fijación de dicho plazo el Juez de Control deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomará en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita garantizar los derechos de las partes. Vencido dicho plazo o la prórroga de ser el caso, la víctima -si se tratare de delitos de acción pública- podrá formular una acusación particular propia contra el imputado. Así se declara.
            En efecto, la anterior doctrina es necesaria extenderla, con carácter vinculante, a los procesos de violencia contra la mujer, toda vez que el lapso para concluir la investigación en esos procesos resulta más corto con relación a los que ventilan la responsabilidad penal de los adultos y adolescentes, lo que dificulta que el Ministerio Público pueda presentar un acto conclusivo, dada la cantidad de  causas que conoce en esta materia; más aún si se considera como ejemplo, tal como lo señala la Magistrada Coordinadora de la Comisión de Justicia y Equidad de Género del Tribunal Supremo de Justicia, Doctora Yolanda Jaimes Guerrero, en la Revista Venezolana de Estudios de la Mujer, “Política judicial frente a la violencia de género”, Junio 2009, Volumen 14, número 32, páginas 15-23, que “[p]ara el mes de febrero de 2009, el Ministerio Público ha recibido 101.705 denuncias de violencia contra la mujer, de las cuales 33.719 han ocurrido en el Área Metropolitana de Caracas”.
Así pues, el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia establece que el Ministerio Público dará por terminada la investigación en un plazo que no excederá de cuatro (4) meses. Sin embargo, ese órgano fiscal podrá solicitar al Tribunal de Violencia Contra La Mujer con Funciones de Control, Audiencia y Medidas una prórroga de ese lapso, que no podrá ser menor de quince (15) ni mayor de noventa (90) días. Si dentro ese lapso, más la prórroga en caso de haberse acordado, el Ministerio Público no presenta el acto conclusivo, se aplica el contenido del artículo 103 eiusdem, que prevé:
Si vencidos todos los plazos, el o la Fiscal del Ministerio Público no dictare el acto conclusivo correspondiente, el juez o la jueza de Control, Audiencia y Medidas notificará dicha omisión a el o la Fiscal Superior, quien dentro de los dos días siguientes deberá comisionar un nuevo o una nueva Fiscal para que presente las conclusiones de la investigación en un lapso que no excederá de diez días continuos contados a partir de la notificación de la notificación, sin perjuicio de las sanciones civiles, penales y administrativas que sean aplicables a el o a la Fiscal omisivo u omisiva.
Transcurrida la prórroga extraordinaria a que se refiere el presente artículo, sin actuación por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas decretará el archivo judicial, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, visto que la anterior disposición normativa no establece la posibilidad de que  la víctima (directa o indirecta) de los delitos de violencia contra la mujer pueda presentar acusación particular propia, con prescindencia del Ministerio Público, una vez que precluya el lapso para concluir la investigación, más las prórrogas legales en caso de que se hayan acordado, se hace, por lo tanto, necesario extender la doctrina señalada en la sentencia N° 3267, dictada el 20 de noviembre de 2003 (caso: Francesco Porco Gallina Pulice), que garantizan los derechos a la igualdad, acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de la víctima, aplicablemutatis mutandis, a los procesos de violencia contra la mujer, con el objeto de permitir que esta última pueda actuar, en forma directa, mediante la correspondiente presentación de una acusación particular propia, cuando el Ministerio Público no concluya la investigación bajo las condiciones establecidas en el citado artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, máxime cuando ese texto especial establece, en su artículo 1, como objeto principal, que se debe garantizar y promover el derecho a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos. 
Además, la Sala precisa que, para el efectivo cumplimiento de la doctrina asentada en el presente fallo, que la víctima podrá presentar la acusación particular propia ante el Juez de Control, con el respectivo ofrecimiento de medios de pruebas, que esté conociendo la investigación, para que éste proceda a fijar la celebración de la audiencia preliminar, conforme a las disposiciones legales establecidas en los distintos sistemas penales procesales –de acuerdo a la materia-; permitiéndose asimismo, que el imputado ejerza su derecho a la defensa a través de la oposición de excepciones, medios de prueba, y descargos necesarios. Si el Ministerio Público presenta una acusación posteriormente a la interpuesta por la víctima, antes de la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control conocerá de las mismas y decidirá sobre su admisión en dicha audiencia. En el caso de que sea admitida la acusación particular propia presentada solamente por la víctima, y los medios de pruebas ofrecidos, la causa será enviada al respectivo Juez de Juicio para la celebración de la audiencia de juicio con prescindencia del Ministerio Público. Sin embargo, dicho órgano fiscal, como parte de buena fe, podrá coadyuvar con los intereses de la víctima, facilitando, entre otros aspectos, la evacuación de los medios de pruebas ofrecidos por la víctima.
Finalmente, visto el carácter vinculante de la presente decisión y su interés general, la Sala ordena, conforme a lo señalado en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, su publicación en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:
Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, lo siguiente: 1) que en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima del delito de violencia física puede presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, el cual deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; y 2) en los procedimiento especiales de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Público, presentar una acusación particular propia contra el imputado, cuando ese órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo.

VI
DECISIÓN

Por las razones que se expusieron, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, se declara:
PRIMERO: Que en el presente caso no se produjo el abandono de trámite que permita la declaratoria de terminado el procedimiento de amparo.
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de amparo constitucional constitucional interpuesta por los abogados Isabella María Vecchionacce Queremel, Josmer Antonio Useche Barreto y Pedro López Vargas, procediendo en su condición de Fiscales del Ministerio Público, Fiscal Principal y Auxiliares de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131°) del Área Metropolitana de Caracascontra la decisión dictada, 7 de enero de 2011, por la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío, antigua Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal.
TERCERO: Se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:
Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, lo siguiente: 1) que en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima del delito de violencia física puede presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, el cual deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; y 2) en los procedimiento especiales de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Público, presentar una acusación particular propia contra el imputado, cuando ese órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de agosto de dos mil once (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Presidenta,



LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
 Vicepresidente,          



FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ



Los Magistrados,



MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN



                                                                      CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
                                                                        Ponente




ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES




JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER




GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
El Secretario,



JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO






Exp.- 11-0652.
CZdM/jarm


Quien suscribe, Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrónconcurre con la mayoría respecto del fallo que antecede en el cual se declaró sin lugar la acción de amparo intentada por las Fiscales del Ministerio Público, Principal y Auxiliar, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en representando los intereses y derechos de la ciudadana Yaxmery Elvira Legrand, contra la decisión dictada el 7 de enero de 2011, por la entonces Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, hoy Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisible el recurso de apelación, por extemporáneo, que a su vez  intentó ese órgano fiscal contra la decisión del 9 de noviembre de 2010, del Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de Caracas, que decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano Jean Carlos Plaza Legrand en el proceso penal que se le siguió por la presunta comisión del delito de violencia física.
Se comparte el criterio expuesto en la sentencia conforme al cual se declara sin lugar la acción propuesta, sin embargo, se difiere respecto a que esa misma decisión esta Sala con carácter vinculante estableció lo siguiente:
“…1) en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima del delito de violencia física puede presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, el cual deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; y 2) en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Público, presentar una acusación particular propia contra el imputado, cuando ese órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo”.
En este sentido, quien concurre de la mayoría sentenciadora, basa su discrepancia respecto al criterio con carácter vinculante con fundamento en las razones que se señalan a continuación:
En los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima del delito de violencia física puede presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, el cual deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (Subrayado y negrillas propios).
En primer término la sentencia de la cual se concurre indica que la Representación del Ministerio Público alegó, como complemento de la acción de tutela constitucional, “…la problemática que existe en la práctica judicial referida a la imposibilidad material de que el Ministerio Público concluya la investigación dentro del lapso de cuatro (4) meses previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”.
Indicó asimismo, que ello se debía primordialmente al hecho de que “…no recibe a tiempo el examen médico legal que se debe practicar en la determinación de los delitos de violencia física, todo ello con el objeto de presentar una acusación o solicitar el sobreseimiento de la causa”, más adelante señalan que “…las experticias médico legales que le deben practicar a las víctimas, en la fase de investigación, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no las realizan antes de que precluya el lapso para concluir dicha fase preparatoria, lo que ocasiona una dilación innecesaria en el procedimiento especial de violencia contra la mujer, por cuanto le impide concluir la investigación en forma tempestiva”.
Advierte quien concurre que está sola manifestación de una de las partes involucradas en el proceso de investigación de los delitos de violencia física, sirvió de base para que la Sala estableciera conforme al sistema de prueba libre, con carácter vinculante que “…la mujer víctima del delito de violencia física podrá presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia el estado físico de la mujer…”.
A juicio de quien concurre, el Ministerio Público es el responsable de la oportuna conclusión de la investigación dentro de los lapsos establecidos por la Ley, ya que por mandato constitucional, dentro de sus atribuciones están las siguientes:
“Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:
…omissis…
3) Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. (subrayado añadido).
Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 108, en lo atinente a las atribuciones del Ministerio Público:
“Artículo 108 Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;
2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;
3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de Policía de Investigaciones Penales…”. (subrayado añadido)
Siendo ello así, a decir de quien concurre, la legislación venezolana, es clara en relación a identificar cuál institución es la responsable de la dirección de la investigación en los procesos penales y por ello no le es dable al Ministerio Público señalar que la tardanza en la realización de la experticia médico legal recae en la inexistencia en los Estados de la República Bolivariana de Venezuela de centros médicos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con competencia para ello, por cuanto que es su responsabilidad por mandado constitucional, que no exista la posibilidad de que la lesión ocasionada por el sujeto activo desaparezca por el transcurso del tiempo antes de que la investigación llegue a la obtención de la verdad.
A juicio de quien concurre, el haber establecido que la mujer víctima del delito de violencia física pueda presentar, conjuntamente con la denuncia, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública obien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, no es la solución adecuada para dilucidar “…la problemática que existe en la práctica judicial referida a la imposibilidad material de que el Ministerio Público concluya la investigación dentro del lapso de cuatro (4) meses…” (Subrayado y negrillas propios).
Es importante destacar, que esta decisión no escuchó una de las partes involucradas en el proceso de investigación, vale decir, el órgano de investigación penal y que de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el sistema de justicia está constituido entre otros, por los tribunales, el Ministerio Público y los órganos de investigación penal, a todos los cuales se les debió haber consultado su visión de dicha problemática, antes de involucrar a los médicos públicos y privados no forenses en la realización de experticias y reconocimientos médico legales (Subrayado y negrillas propios).
La Sentencia de la Sala, no precisa a que médicos profesionales se les está dando la facultad de realizar esos peritajes, en virtud de que tal y como más adelante se señala, es posterior a la realización del reconocimiento médico legal y a solicitud del Ministerio Público que deben prestar juramento ante el tribunal de control; en este sentido, se indica que: “…si el Ministerio Público considera pertinente complementar la investigación mediante la elaboración de un nuevo informe médico expedido por un galeno no forense, deberá solicitar al Juez o Jueza que conoce el proceso penal que tome la juramentación del médico, en cumplimiento de lo establecido en el 224 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Adicionalmente, se observa que la motivación resulta incongruente ya que indica “…Este informe médico deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, para que adquiera el carácter de elemento de convicción, a los fines de que pueda concluirse la investigación…”, con lo cual surgen, para quien concurre, dos interrogantes: la primera, cómo se hace en los casos en que la lesión física desaparezca, ya que este aval del forense requiere la confrontación del informe con la lesión, las cuales desaparecen en muchos casos con el sólo transcurrir del tiempo.
La segunda interrogante, se refiere a que si es necesaria para la conclusión de la investigación el aval del médico forense, no tiene sentido alguno el presente criterio vinculante, ya que de ser cierta la problemática que existe en la práctica judicial, ésta nos devolvería a la imposibilidad material de que el Ministerio Público concluya la investigación dentro del lapso establecido.
Para el Magistrado que concurre, resulta innegable que la Sala Constitucional debe ser actora principal en el proceso de producción del derecho, dada la legitimidad que detenta para ello, no sólo para anular o rechazar un disposición por colidir con la Constitución, sino también para determinar su interpretación vinculante y establecer los lineamientos para el cumplimiento de la ley, sin embargo, en el presente caso, estamos en presencia de un incumplimiento de las obligaciones constitucionales dadas al Ministerio Público y al indebido uso de las facultades de la Sala para resguardar dicha actuación omisiva del referido organismo en velar por la correcta aplicación de la Constitución.
Adicionalmente, la Sentencia de la cual se concurre, establece el siguiente criterio vinculante:
En los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Público, presentar una acusación particular propia contra el imputado, cuando ese órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo(Subrayado y negrillas propios).
En relación al mismo, se observa que la mayoría sentenciadora haciendo una interpretación del contenido del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 4, que establece las atribuciones del Ministerio Público y en la excepción que prevé su último aparte y analizando lo contenido en el "Informe Anual 2010" que presentó la Fiscala General de la República ante la Asamblea Nacional, mediante el cual precisó que, en el año 2010, el Ministerio Público recibió 632.843 denuncias por la presunta comisión de diversos hechos punibles e ingresaron 119.533 "[a]suntos ... ante las Oficinas de Atención al Ciudadano, Unidades de Atención la Víctima, materia internacional, área de criminalística, forenses e investigación criminal"; teniendo ese órgano a su disposición 690 "Despachos Fiscales que realizan actos de investigación", consideraron necesario extender, con carácter vinculante, a los procesos de violencia contra la mujer, el criterio contenido en sentencia del 20 de junio de 2002 (Caso: Tulio Alberto Álvarez).
Advierte quien concurre, que la Sala en la referida sentencia estableció la facultad de la víctima de requerir al Juez de Control -sólo en los casos en que el Ministerio Público no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación. (Subrayado y negrillas propios).
En estos casos para la fijación de dicho plazo el Juez de Control deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomará en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita garantizar los derechos de las partes, y es entonces una vez vencido dicho plazo o la prórroga de ser el caso, la víctima -si se tratare de delitos de acción pública- podrá formular una acusación particular propia contra el imputado. (Subrayado y negrillas propios).
A juicio de quien concurre, el sólo establecimiento por parte de la Sala de la facultad de la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos de presentar una acusación particular propia contra el imputado con prescindencia del Ministerio Público, con el único requisito que el órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo, contrapone principios y garantías procesales contenidos en el título preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el juicio previo y debido proceso (artículo 1) y presunción de inocencia (artículo 8), al de la protección de las víctimas (artículo 23).
Así la cosas, en el criterio establecido en la sentencia del 20 de junio de 2002 (Caso: Tulio Alberto Álvarez), la Sala garantizó el equilibrio de estos principios y garantías constitucionales, el juicio previo y debido proceso a requerir el establecimiento de un lapso prudencial para la culminación de la investigación, la presunción de inocencia al obligar oír al imputado y la protección de la víctima al dar la posibilidad de cumplidos estos pasos previos, que la víctima pueda acudir al juez de control con la acusación propia.
A decir de quien concurre, el supuesto establecido para los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, difiere del criterio anterior, ya que en estos casos de violencia no se exige la imputación previa del supuesto agresor ni la obligación del juez de oírlo, así como tampoco se establece la posibilidad de oír al Ministerio Público en relación a la omisión en la comunicación de la investigación.
Adicionalmente se observa, que el presente criterio nada dice en relación a quien realizará la investigación con la cual se enjuiciará al acusado, ya que bajo este supuesto el Ministerio Público no realizó la misma, cabe preguntarse entonces si la investigación sería de carácter privada y no pública y de ser así, quién controlaría la misma, en cuanto a la obtención de elementos de convicción tales como inspecciones, declaraciones, reconocimientos, etc., ya que no sólo con la denuncia y el reconocimiento médico se puede lograr el enjuiciamiento de una persona.
Siendo ello así, a juicio de quien concurre, el criterio contenido en el fallo del cual se concurre, lejos de solventar la problemática advertida por la Sala en cuanto a la poca respuesta dada por el Ministerio Público a las denuncias recibidas en materia de violencia de género, sólo crea un procedimiento de acusación particular propia que se aparta de los principios y garantías establecidos en la legislación de la República Bolivariana de Venezuela, que primordialmente destaca el monopolio de la acción pública en manos del Ministerio Público.
Quien discrepa de la motivación contenida en el fallo, es defensor de la finalidad de la ley especial contra la violencia de género, la cual tiene por norte erradicar dicha violencia que tanto afecta a nuestra colectividad y en especial a las mujeres venezolanas.
No obstante lo anterior, es bajo la premisa de la defensa del estado de derecho y debido proceso al presunto agresor responsable de estos delitos como se debe buscar la solución a dicho flagelo.
A juicio de quien concurre, se debió omitir el capítulo denominado  obiter dictum de la sentencia y con ella omitir el presente criterio vinculante y en su lugar, instar a los organismos competentes hacerse partícipes en la determinación exacta de las causas de la referida problemática que impiden culminar la investigación en el plazo establecido por la ley y en tal caso, de ser necesario crear desde la visión de medicatura forense, una división especial de violencia contra la mujer que no sólo se encargue de tener expertos que cumplan con los parámetros legales para la realización de los distintos peritajes y suficientes funcionarios para la culminación de las investigaciones que apertura, a este respecto, el Ministerio Público.
Queda así expresado el criterio del Magistrado concurrente.
Fecha ut retro.
La Presidenta,


LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Vicepresidente,


FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ


Los Magistrados,


MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
Magistrado concurrente


 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN


ARCADIO DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,


JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

11-0652
MTDP


Quien suscribe, JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia CONCURRE del dispositivo del fallo que antecede, por cuanto se está de acuerdo con la mayoría sentenciadora de esta Sala Constitucional, respecto de la declaratoria sin lugar de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Isabella María Vecchionacce Queremel, Josmer Antonio Useche Barreto y Pedro López Vargas, Fiscal Principal y Auxiliares, respectivamente, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Sin embargo, se difiere de la doctrina vinculante que se establece mediante Obiter Dictum en el procedimiento previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respecto a que para que se cumpla eficazmente con la protección y reparación a la victima de los delitos de violencia de género: “en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Publico, presentar una acusación particular propia contra el imputado, cuando ese órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo.

Ello, porque quien suscribe estima que la atribución conferida al Ministerio Publico, en el artículo 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al ejercicio, en nombre del Estado, de la acción penal en aquellos casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria la instancia de parte, no es más que la consagración de los principios de oficialidad y de legalidad procesal, conforme a los cuales, en primer término, se obtiene, desde la perspectiva de los intereses públicos, la ventaja de controlar la persecución penal a través de órganos estatales, naturalmente diferentes, que deben ocuparse del ejercicio de la acción y del enjuiciamiento, y, además, debido a que el Ministerio Publico está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista el carácter de punible, siempre y cuando de los elementos recabados en la investigación, resulten elementos de convicción suficientes para mantener la acusación.
Ahora, para quien concurre, tales principios no se contraponen al derecho de las víctimas de delito de lograr la tutela de sus intereses a través del proceso penal, toda vez que la víctima de delito tiene un interés de tipo penal que consiste en que se establezca la verdad y en obtener justicia, para lo cual puede ejercitar los derechos y las facultades que, a tal fin, le confiere el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, el reconocimiento de tales derechos y facultades a las víctimas, los cuales pueden lograr su tutela con la sola realización del proceso penal, independientemente de sus resultas, no debería conducir a esta Sala Constitucional a permitir a la víctima de los delitos de violencia de género con fundamento en el derecho a la tutela judicial que éstas detentan, acceder y actuar en el procedimiento especial con prescindencia del Ministerio Público, y, en consecuencia, llevar a una persona a juicio penal.
En efecto, el interés de la víctima debe ajustarse a los intereses públicos referidos a la racionalización del sistema penal, que implican, entre otros aspectos, el relativo a que quienes acusen penalmente a otros sean considerados sujetos independientes, para evitar arbitrariedades y condenas desproporcionadas, lo que solo puede garantizar un órgano acusador público.
Por otra parte, dichos intereses consistentes en conocer la verdad o en obtener justicia no son otra cosa, en la mayoría de los casos, que el deseo de atribuir un mal al responsable del delito, interés retributivo individual que no tiene cabida en el ordenamiento jurídico sustancial. A lo más podría entenderse que la víctima tiene un interés que es reflejo del interés público penal que custodia el Ministerio Público, toda vez que, la tutela estrictamente penal en los sistemas regidos por el principio de oficialidad, es de tipo objetiva, donde la persona ofendida por el delito la obtiene no directamente, sino como reflejo de una protección de los intereses públicos.
Ello, es la esencia del reconocimiento de la participación de la víctima en el procedimiento penal, siendo un deber para el sistema judicial notificar todas las decisiones importantes referidas al caso, y de vital importancia que tanto las autoridades del Ministerio Público como las judiciales deban escucharla. La persona ofendida por el delito, aun cuando sea titular del bien jurídicamente tutelado por la norma incriminadora y, por tanto, interesada en la determinación de la pretensión penal, se encuentra en una posición subalterna al funcionario del Ministerio Público, respecto del cual tiene en lo fundamental solo poderes de estímulo e impulso.
La garantía reconocida a la víctima de participar en el proceso penal debe llevarnos a no ver en el derecho a la tutela judicial la justificación de su participación, sino en razones de eficacia en la persecución penal. De allí, que el deseo vindicativo de la víctima puede orientarse en pro de la persecución y castigo de las infracciones punibles, coadyuvando con el Ministerio Público.
De este modo, conferir un poder a los particulares para participar en el procedimiento penal constituiría una suerte de control implícito para que el órgano persecutor cumpla con sus deberes constitucionales y legales. El ofendido por el delito puede controlar que el órgano cumpla con lo que dispone la ley. La víctima podrá controlar que los poderes discrecionales que le reconoce la ley al Ministerio Público no deriven en arbitrariedad.
En tal sentido, la participación de la víctima en el procedimiento penal, por lo tanto, puede ser vista como una instancia que coadyuva en la persecución penal, o bien como un mecanismo de control de las actuaciones del Ministerio Público. Sin embargo, si esa es la justificación para reconocer el derecho de la víctima para participar en el procedimiento penal, tampoco se debe descartar que un adecuado control judicial y administrativo sea la vía para llevar adelante tal finalidad sin que sea estrictamente necesario encomendar esa función a la víctima del delito.
Sin embargo, la participación de la víctima en el procedimiento penal puede justificarse además por otras razones. Esa razón está dada por una idea del procedimiento penal como instancia compositiva del conflicto que ha generado la conducta antijurídica. Si la víctima puede querellarse y participar activamente de la investigación penal, antes de llegar al juicio penal se puede intentar una composición de la situación con beneficios individuales y sociales
En un sistema procesal penal que no es acusatorio puro, como el nuestro, sino que está basado en el principio de oficialidad y donde la persecución penal es una cuestión de interés público, no pueden las víctimas (por delito) tener un derecho autónomo a una investigación y a un juicio penal; lo que no obsta a que puedan colaborar en el enjuiciamiento penal, más no arrogarse, con exclusividad, el mismo.
Y todo ello es sin perjuicio de los derechos que les pueda reconocer el legislador a las víctimas de delito, pero se deberá tener como límite el no convertir al proceso penal en un proceso acusatorio puro, es decir como una confrontación de los intereses entre víctima e imputado, pues ello se opone al diseño constitucional.
En definitiva, lo que la Constitución exigió al legislador, esto es: que contemplara las vías para que los ofendidos por el delito pudieran acusar, sea adhesiva o autónomamente, se cumplió en nuestro ordenamiento penal, al igual que las otras formas de participación, tales como: pedir diligencias y ser oída.
Finalmente, para quien concurre, no se compadece con los principios que rigen nuestro proceso penal, ni aún sobre la base de un exceso de denuncias o una supuesta falta de diligencia del Ministerio Público, el permitir que: (…) “en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Publico, presentar una acusación particular propia contra el imputado”, pues se sometería a una persona al proceso penal sin una adecuada verificación de la plausibilidad de la hipótesis acusatoria. Para evitar tal situación, sería necesario imponer al actor/a el deber de adquisición de un material probatorio adecuado, pero ello trae siempre aparejado un conjunto de problemas referidos al control sobre las formas de adquisición de tal material y a la valoración sobre la idoneidad demostrativa del mismo. En todo caso, lo correcto sería establecer un mecanismo que permita exigir la responsabilidad del Órgano acusador en cuanto al cumplimiento de sus atribuciones legales.


En Caracas, a la fecha ut supra.

La Presidenta de la Sala,                                               


Luisa Estella Morales Lamuño
El Vicepresidente,


Francisco Antonio Carrasquero López
Los Magistrados,


Marcos Tulio Dugarte Padrón

                                                                        Carmen Zuleta de Merchán



Arcadio Delgado Rosales


                                                                          Juan José Mendoza Jover
                                                                                            Concurrente

Gladys María Gutiérrez Alvarado

El Secretario,


José Leonardo Requena Cabello
Exp. 11-0652


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