lunes, 16 de julio de 2012

Interés superior del niño o niña. Derecho al hábeas data y a la honra. Red social Facebook. (Corte Constitucional de Colombia)


"... iii. El derecho al habeas data. Reiteración de jurisprudencia.

El artículo 15 de la Constitución de 1991 reconoció explícitamente el “(…) derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas” y además dispuso que “[e]n la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetará la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”. Estos preceptos leídos en conjunto con la primera parte del mismo artículo 15 –sobre el derecho a la intimidad, el artículo 16 –que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad- y el artículo 20 –sobre el derecho a la información activo y pasivo y el derecho a la rectificación- de la Carta, han dado lugar al reconocimiento de un derecho fundamental autónomo catalogado como derecho al habeas data, y en algunas oportunidades, como derecho a la autodeterminación informativa o informática.

En la jurisprudencia constitucional, el derecho al habeas data fue primero interpretado como una garantía del derecho a la intimidad, de allí que se hablara de la protección de los datos que pertenecen a la vida privada y familiar, entendida como la esfera individual impenetrable, en la que cada cual puede realizar su proyecto de vida  y en la que ni el Estado ni otros particulares pueden interferir.[1]

También surgió al interior de la Corte una segunda línea interpretativa que consideraba el habeas data una manifestación del libre desarrollo de la personalidad. Según esta línea, el habeas data tiene su fundamento último “(…) en el ámbito de autodeterminación y libertad que el ordenamiento jurídico reconoce al sujeto como condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad y en homenaje justiciero a su dignidad”[2].

Con posterioridad el derecho al Habeas Data es entendido  como un derecho autónomo compuesto por la autodeterminación informática y la libertad.[3] Este fue definido en la sentencia T- 729-02 como “aquel que otorga la facultad[4] al titular de datos personales, de exigir a las administradoras de datos personales el acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición, actualización, y certificación de los datos, así como la limitación en la posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los mismos, conforme a los principios[5] que informan el proceso de administración de bases de datos personales”.

De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, dentro de las prerrogativas –contenidos mínimos- que se desprenden de este de este derecho encontramos, por lo menos, las siguientes: (i) el derecho de las personas a conocer –acceso- la información que sobre ellas está recogidas en bases de datos, lo que conlleva el acceso a las bases de datos donde se encuentra dicha información; (ii) el derecho a un incluir nuevos datos con el fin de se provea una imagen completa del titular; (iii) el derecho a actualizar la información, es decir, a poner al día el contenido de dichas bases de datos; (iv) el derecho a que la información contenida en bases de datos sea rectificada o corregida, de tal manera que concuerde con la realidad; (v) el derecho a excluir información de una base de datos o archivo, bien por que se está haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular –salvo las excepciones previstas en la normativa.

Como se aprecia la protección del derecho fundamental del habeas data tiene como finalidad la protección de los datos en un mundo globalizado, en el que el acceso a la Sociedad de la Información y el conocimiento es cada vez mayor. Esta protección responde, además, a la importancia que tales datos revisten para la garantía de otros derechos como la intimidad, el buen nombre, el honor y la honra.

ii. Los riesgos para los derechos fundamentales, entre otros la protección de datos, la intimidad y la imagen en las redes sociales.

La sociedad de la información y el conocimiento y en especial herramientas como el internet y las redes sociales digitales, han generado  un medio social más a través del cual se puede compartir, comunicar y entretener. Ello ha traído como consecuencia un aumento exponencial de  sus usuarios que tienen la posibilidad de intercambiar información, propagar ideas, participar activamente y facilitar relaciones personales[6].

A pesar de que las redes sociales digitales –generalista o de ocio y profesionales- se consolidan como un espacio en el que rigen normas similares a las del mundo no virtual, el acceso a la misma acarrea la puesta en riego de derechos fundamentales, pues el hecho de que algunas de ellas se manejen a través de perfiles creados por los usuarios, por medio de los cuales se pueden hacer públicos datos e información personal, puede traer como consecuencia la afectación de derechos como la intimidad, la protección de datos, la imagen, el honor y la honra[7].

La afectación de estos derechos va de la mano, en gran medida, del desconocimiento de los usuarios acerca del funcionamiento y reglamentación de estas plataformas, pues la falta de privacidad en los perfiles y la publicación de información personal y datos especialmente protegidos como vivencias, gustos, ideología y experiencias  sin ninguna restricción, se constituye en una fuente de riesgo para los derechos fundamentales de los usuarios.

Los riesgos a los derechos fundamentales en las redes sociales pueden estar generados entre otros por las siguientes situaciones:



- “Existe un problema derivado de la falta de toma de conciencia real por parte de los usuarios de que sus datos personales serán accesibles por cualquier persona y del valor que éstos pueden llegar a alcanzar en el mercado. En muchos casos, los usuarios hacen completamente públicos datos y características personales que en ningún caso expondrían en la vida cotidiana como ideología, orientación sexual y religiosa etc.

- Los datos personales pueden ser utilizados por terceros usuarios malintencionados de forma ilícita.

-Existe la posibilidad de que traten y publiquen en la red información falsa o sin autorización del usuario, generando situaciones jurídicas proseguibles que pueden llegar a derivarse de este hecho[8].

-El hecho de que, a través de las condiciones de riesgo aceptadas por los usuarios, estos cedan derechos plenos e ilimitados sobre todos aquellos contenidos propios que alojen en la plataforma, de manera que puedan ser explotados económicamente por parte de la red social.[9][10]

La afectación de los derechos fundamentales en redes sociales como el Facebook puede generarse en el momento en el cual el usuario se registra en la red escogida, durante su participación en la plataforma, e incluso en el momento en que decide dejar de utilizar el servicio.

En el estudios sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes sociales on line, realizado por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación - Agencia Española de Protección de Datos-  se señala que el primer momento crítico se sitúa al momento del registro del usuario y la configuración del perfil, pues este incidirá en el derecho a la intimidad y en el honor y la honra en caso de que el usuario no establezca adecuadamente su perfil de privacidad en el momento del registro, ya sea por desconocimiento o porque la red no disponga de estas opciones de configuración.

Los derechos de los usuarios pueden verse afectados además con la publicación de contenidos e información en la plataforma –fotos, videos, mensaje, estados, comentarios a publicaciones de amigos-, “pues los alcances sobre la privacidad de los mismos pueden tener un alcance mayor al que consideró el usuario en un primer momento, ya que estas plataformas disponen de potentes herramientas de intercambio de información, de capacidad de procesamiento y de análisis de la información facilitada por los usuarios”[11].

Otro de los riesgos señalados en el texto mencionado hace referencia a que en ocasiones las redes sociales permiten a los motores de búsqueda de internet indexar en sus búsquedas los perfiles de los usuarios, junto con información de contactos y perfiles de amigos, lo que puede llegar a afectar la privacidad del usuario, la protección de sus datos y dificultará el proceso de eliminación de los mismos del internet.

Constituyen riesgo para los derechos fundamentales, además:

-“La posibilidad que tiene estas plataformas de ubicar geográficamente al usuario a través de la dirección IP y conocer el dispositivo desde el que se conecta, para contextualizar los contenidos y la publicidad mostrada. Este hecho puede considerarse como una intromisión en las rutinas del usuario que puede suponer un grave menoscabo de su derecho a la intimidad”.[12]

- “A pesar de la cancelación de la cuenta, en ocasiones, la información intima del usuario puede continuar publicada y ser accesible desde los perfiles de otros usuarios, además de indexada y almacenada en la caché de los distintos buscadores existentes en internet”[13].

En el caso en particular de los menores de edad los riesgos están íntimamente relacionados con lo siguiente:

-Los niños y niñas tienen la posibilidad de acceder en las redes sociales a contenidos de carácter inapropiado para su edad.

-Los menores tienen la posibilidad de iniciar contacto on line, e incluso físicamente con usuarios malintencionados.

-Existe proliferación de la información personal gráfica de los menores, ya sea publicada por ellos mismos o por terceros con desconocimiento de los riesgos a los cuales pueden ser expuestos.

Las anteriores circunstancias pueden exponer a los niños y niñas, en caso de no acceder al mundo de las redes sociales con el debido acompañamiento de los padres a situaciones como abusos, discriminación, pornografía y otros que pueden incidir de manera negativa en su crecimiento y desarrollo armónico e integral.

Tales riesgos pueden ser evitados si se tiene conocimiento acerca del funcionamiento y las políticas de privacidad de los diferentes sitios en línea, en especial de las redes sociales. De allí que en el caso especifico de los menores de edad, en especial niños y niñas, el acceso a las redes sociales debe darse con el acompañamiento de los padre o personales responsables de su cuidado, a fin de que éstos sean consientes de que si bien en mundo de la información y la tecnología implica un sinnúmero de beneficios para su desarrollo, al mismo tiempo genera una serie de riesgos que se pueden evitar con un correcto manejo de la información y con una adecuada interacción con los demás miembros de la red.

iii- Recomendaciones establecidas en el Memorandum de Montevideo sobre la protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en internet, en particular de niños, niñas y adolescentes.

Como se indicó de manera precedente, la Sociedad de la Información y el Conocimiento, además de la multiplicidad de beneficios que encarna en materia de información, propagación de ideas, entretenimiento y otros, genera una serie de riesgos para los derechos fundamentales. Por ello, y teniendo en cuenta que el número de niños, niñas y adolescentes en las redes sociales es cada vez mayor y que estás hacen parte de su diario vivir, se hace necesaria la adopción y consagración de normas y políticas públicas a fin de garantizar un adecuado acceso de éstos a las redes sociales, a fin de que puedan disfrutar de los beneficios y al tiempo prevenir los riesgos[14].

Consientes de la necesidad de establecer una garantía de los derechos y una protección ante los riesgos que corren los niños, niñas y adolescentes en las redes sociales, en el Memorandum de Montevideo[15] se señalan una serie de recomendaciones a fin de extender los aspectos positivos de la sociedad de la Información y Conocimiento a los menores y prevenir aquellas prácticas perjudiciales y los impactos negativos que las mismas generan para éstos.
La Corte considera pertinente traer a colación las recomendaciones vertidas en citado Memorandum en tanto que constituyen criterio de orientación doctrinal para el tema.

El documento señala dentro de los actores involucrados al Estado, las Entidades Educativas, los progenitores u otras personas que se encuentren a cargo de su cuidado y los educadores. A todos estos van dirigidas las recomendaciones. 

En el Memorándum se hace la precisión de que “Cualquier acercamiento al tema requiere que se consideren dos dimensiones. Por un lado el reconocimiento de que niñas, niños y adolescentes son titulares de todos los derechos, y por tanto pueden ejercerlos en función de su edad y madurez, además que sus opiniones deben ser consideradas en función de su edad y madurez, por otro, el hecho de que por su particular condición de desarrollo tienen el derecho a una protección especial en aquellas situaciones que pueden resultar perjudiciales para su desarrollo y derechos”.

Dentro de las recomendaciones dadas a los estados y entidades educativas para la prevención y educación de niños, niñas y adolescentes se destacan:

-         Los estados y las entidades educativa deben tener en cuenta el rol de los progenitores, o cualquier otra persona que tenga bajo su responsabilidad el cuidado de las niñas, niños y adolescentes en la formación personal de ellos, que incluye el uso responsable y seguro del internet y las redes sociales digitales.  Es tarea del estado y las entidades educativas proveer información y  fortalecer capacidades de los progenitores, sobre los eventuales riesgos a que se enfrentan los menores en internet.

-         Toda medida que implique control de las comunicaciones tiene que respetar el principio de proporcionalidad, por tanto se debe determinar que la misma tiene como fin la protección y garantía de derechos que es adecuada al fin perseguido y que no existe otra medida que permita obtener los mismos resultados y sea menos restrictiva de derechos.

-         Se debe transmitir claramente a las niñas, niños y adolescentes que internet no es un espacio sin normas, impune o sin responsabilidad. En especial deben ser alertados sobre la participación anónima o el uso de pseudónimos, el respeto a la privacidad, intimidad y buen nombre de terceras personas, responsabilidades civiles, penales y administrativas que se existen cuando se vulneran derechos propios o de terceros en la red, entre otros aspectos.

-         Se recomienda enfáticamente la promoción de una sostenida y completa educación sobre la sociedad de la información y el conocimiento, en especial para el uso responsable y seguro del Internet y las redes sociales digitales, por medio de la inclusión en los planes de estudio, la producción de material didáctico en el que se representen las potencialidades y riesgos y la capacitación de los docentes en el tema.

Por otro lado, en cuanto a la función que desarrolla el legislador en cada país, el Memorándum establece que la creación, reforma o armonización normativa debe realizarse tomando como consideración primordial el interés superior de los niños, las niñas y adolescentes que contenga como mínimo los derechos y principios básicos reconocidos internacionalmente y los mecanismos para la efectiva protección de sus datos personales (numerales 6 al 9 del capítulo “Recomendaciones para los Estados sobre el Marco Legal”)

Además, resalta que los sistemas judiciales tienen un rol muy relevante en el aseguramiento de un buen uso de la Internet y las redes sociales digitales. Señala que las sanciones civiles y penales deben aplicarse no sólo para rectificar los derechos vulnerados sino también para enviar a los ciudadanos y a las empresas reglas claras sobre la interpretación de las leyes y de los principios fundamentales (numerales 10 al 13 del aparte “Recomendaciones para la aplicación de las leyes por parte de los Estados”)

Finalmente, se imprimen una serie de recomendaciones a la Industria –empresas que proveen los servicios de acceso a internet, desarrollan las aplicaciones o las redes sociales digitales-  a fin de lograr la protección de los menores en la Sociedad de de la Información. Dentro de las que se destacan:

-No permitir la recopilación, tratamiento, difusión, publicación o transmisión a terceros de datos personales, sin el consentimiento explicito de la persona concernida. Se debe restringir el uso de la información recogida con cualquier otra finalidad diferente a la que motivo su tratamiento, y en especial a la creación de perfiles de comportamiento.

En el caso de niñas y niños se debe considerar la prohibición de tratamiento de datos personales. En el caso de adolescentes se deberá tener en cuenta los mecanismos de controles parentales de acuerdo a la legislación de cada país.

-Las reglas sobre privacidad de las páginas web, servicios, aplicaciones, entre otros, deberían ser explicitas, sencillas y claras, explicadas en un lenguaje adecuado para niñas, niños y adolescentes.

-Toda red social digital debe indicar explícitamente en la parte relativa a la publicidad contenida en su política de privacidad, sobre los anuncios publicitarios e informar claramente, en especial a los menores, sobre el hecho de que las informaciones personales de los perfiles personales de los usuarios se emplean para enviar publicidad según cada perfil.

-Toda red social digital debe indicar de manera clara la razón que motiva el exigir ciertos datos personales, como la fecha de nacimiento y la fecha de creación de la cuenta.

-Toda red social digital, sistema de comunicación o base de datos deberá contar con formas de acceso a la información, rectificación y eliminación de datos personales para usuarios o no usuarios, tomando en consideración las limitantes de la ley.

-Debe impedirse la indexación de los usuarios de las redes sociales digitales por parte de los buscadores, salvo que el usuario haya optado por esta función. La indexación de información de niños y niñas debe estar prohibida en todas sus formas, en caso de adolescentes estos deben autorizar de forma expresa la indexación de los mismos.

-Toda red social digital debe establecer las medidas necesarias para limitar el acceso por parte de los terceros que desarrollan las diferentes aplicaciones que el servicio ofrece (juegos, cuestionarios, anuncios y otros), a los datos personales de los usuarios cuando estos no sean necesarios ni pertinentes para el funcionamiento de dichas aplicaciones.

-Para facilitar el acceso a la justicia de los usuarios, cada empresa proveedora de redes sociales digitales debe fijar un domicilio o representante legal en los países en que esa red social tiene un uso significativo o por requerimiento del estado.
-Deben adoptar medidas para la erradicación de la pornografía infantil, comprometiéndose, entre otros, a notificar a las autoridades competentes toda ocurrencia de pornografía infantil detectadas en perfiles de los usuarios de las redes sociales, preservar los datos necesarios para la investigación por el plazo mínimo de seis meses o entregar esos datos a las autoridades competentes, mediando autorización judicial y desarrollar herramientas de comunicación con las autoridades competentes para facilitar la tramitación de las denuncias, formulación de pedidos de remoción y preservación de datos.

Como se aprecia las recomendaciones adoptadas van encaminadas a la incursión de los niñas, niños y adolescentes en las redes sociales, pero bajo unas condiciones de seguridad que le permitan a estos acceder a los beneficios y evitar las consecuencias negativas de una adecuada iniciación y permanencia en las redes sociales.

Con las consideraciones hasta aquí expuestas procede la Sala a estudiar el caso concreto de la menor XX en la red social Facebook.

iv- Caso concreto

En el presente caso, la ciudadana AA solicita la protección de los derechos fundamentales de su hija de 4 años, XX, los cuales considera vulnerados con la creación de una cuenta en la red social Facebook por parte del padre de la menor BB. El señor BB creó tal cuenta con el  fin de mantener el contacto con su hija, ya que debido a problemas con la accionante, transcurren largas temporadas sin que pueda ver a la niña.

Es del caso precisar que el padre de la menor al crearle el perfil, mintió sobre la edad de ésta, pues la niña en la actualidad cuenta con 4 años y las reglas de la red social Facebook indican que es necesario tener 13 para poder acceder a la misma. A pesar de ello, el accionado realizó una adecuada configuración de privacidad, al aceptar como amigos sólo a aquellas personas que tenían un parentesco o relación cercana con XX.

Una vez expuesto lo anterior, corresponde a la Sala determinar si se vulnera el interés superior del menor y los derechos fundamentales al habeas data, la honra y el interés superior del menor, con la creación de una cuenta en Facebook a la menor XX, quien actualmente cuenta con 4 años de edad.

Cuestiones previas

De manera previa a la resolución del caso concreto se precisa lo siguiente:

En primer lugar, se debe señalar que la Constitución Política de 1.991 advierte la posibilidad de dirigir acciones de tutela contra particulares cuando en el último inciso del artículo 86 señala: ”La ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación  o indefensión”.

En el caso especifico, procede la acción de tutela contra particulares, bajo el supuesto de indefensión y vulnerabilidad en la que se encuentran los menores de edad, que los hace acreedores de la especial protección del Estado y le otorga la posibilidad a cualquier persona de solicitar la protección de sus derechos. Como se señaló, está especial protección deviene  del artículo 44 Superior, el cual establece, entre otros aspectos, que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

En segundo lugar, es del caso recordar que cualquier acercamiento al tema objeto de estudio en esta oportunidad debe partir del interés superior del menor, el cual se debe garantizar con cualquier decisión al respecto a fin de garantizarle a los mismos un desarrollo armónico e integral.

En tercer lugar, se precisa que la resolución de la situación fáctica puesta en conocimiento de esta Sala se resolverá a partir de las disposiciones constitucionales y de la posible afectación de derechos fundamentales contenidos tanto en el ordenamiento interno como internacional y, no a partir de la regulación establecida por la red social Facebook, pues la vulneración del contenido de un derecho fundamental no depende de la transgresión o acatamiento de éstas.

Afectación de derechos fundamentales en el caso especifico

Hechas las anteriores precisiones se procede a la Resolución de problema jurídico planteado.

En lo que respecta a la posible vulneración del derecho fundamental al habeas data, entendido este como la garantía de protección de datos, y en el caso especifico de las redes sociales digitales, de la protección de datos personales[16] y de datos sensibles[17] , no existe mayor normatividad en la legislación nacional que regule lo referente a la protección de los mismos en casos de menores de edad. Sobre el particular, la “ley que por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales” consagra en su artículo 7 lo siguiente[18]:

Artículo 7°. Derechos de los niños, niñas y adolescentes. En el Tratamiento se asegurará el respeto a los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes.

Queda proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública.

Es tarea del Estado y las entidades educativas de todo tipo proveer información y capacitar a los representantes legales y tutores sobre los eventuales riesgos a los que se enfrentan los niños, niñas y adolescentes respecto del Tratamiento indebido de sus datos personales, y proveer de conocimiento acerca del uso responsable y seguro por parte de niños, niñas y adolescentes de sus datos personales, su derecho a la privacidad y protección de su información personal y la de los demás. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley.”

Dicha disposición debe ser apreciada en conjunto con el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia que consagra el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 9 referente a la prevalencia de sus derechos y con el artículo 34 que consagra el derecho a la información de los menores y la posibilidad de buscar, recibir y difundir información e ideas a través de los diferentes medios de comunicación que dispongan.
Advierte la Sala que no existe disposición específica en nuestro ordenamiento, diferente a la señalada, referente al acceso de menores a las redes sociales digitales, a pesar de ello, encuentra la Sala lo siguiente:

-         En la época actual es imposible impedir el acceso de los menores a la Sociedad de la Información y el Conocimiento, pues ellos tiene derecho a acceder a los beneficios que la misma acarrea, pero dicho acceso debe ser acorde a la edad y madurez del menor a fin de no afectar su desarrollo armónico e integral.

-   La edad y madurez del menor van a determinar el cumplimiento de uno de los principios rectores en materia de protección de datos personales, como es el referente a la libertad, el cual es entendido de la siguiente manera:

“Principio de libertad: el tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento”[19].

- El interés superior del menor implica que las apreciaciones e ideas de los mismos deban ser escuchas y valoradas de conformidad con la edad y madurez que presentan para determinar su consentimiento.

En el caso concreto, lo anterior nos ubica en el siguiente panorama:

La menor XX cuenta con 4 años.

-Por su edad y madurez entiende la Sala que existe la imposibilidad para emitir un consentimiento previo, expreso e informado que permitiera inferir su deseo de acceder a una red social digital como lo Facebook.

 -La menor no es consciente de la creación de tal cuenta por parte de su padre. Es decir, existe un desconocimiento de la niña acerca de lo que es una red social.

Lo anterior conlleva una afectación del derecho fundamental de la menor al habeas data, pues XX no manifestó apreciación o deseo de estar en ella, además, de que no es consciente de la existencia de tal cuenta.

 En caso de que un niño o niña llegue a expresar una idea o manifestación respecto al mundo de la tecnología, la misma debe ser valorada de conformidad y madurez de quien la expresa.

En el caso especifico de un niño o niña de 4 años, la valoración de su opinión difícilmente conducirá a un deseo de estar en una red social y beneficiarse de lo bueno que las mismas ofrecen, pues es improbable la formación de un juicio propio sobre el tema a tan temprana edad.

Además, se recuerda que las recomendaciones del Memorandum de Montevideo apuntan  a que el proceso inmersión en las redes sociales de niños y niñas se debe dar con el acompañamiento de la persona encargada de su cuidado, lo que tampoco se da este caso, pues el padre creo la cuenta precisamente por estar lejos de la menor. Es decir, en el momento que XX esté en la capacidad de entrar por sí sola a una red social no va a tener los elementos suficientes para manejar la información que ya otra persona colocó de ella en las redes sociales.

Lo anterior, nos permite concluir que en el caso especifico el derecho a la protección de datos se encuentra afectado con la creación de la cuenta en Facebook sin que XX sea consciente de ello, en especial el principio de libertad en el manejo de la información, máxime tratándose  de datos personales de un sujeto especialmente protegido. 

Adicional a lo expuesto, encuentra la Sala que la existencia de una cuenta en Facebook a nombre de XX afecta su derecho a la honra, entendido este como aquel “derecho que toma su valoración de conformidad con las actuaciones de cada quien en particular y de conformidad con su manera de ser, su comportamiento en sociedad, el desenvolvimiento en el núcleo social donde vive y con quienes comparte su existencia que hace que los demás se formen un criterio respecto de los valores éticos, morales, sociales de su buen vivir y le valoren su condición de ser social en un plano de igualdad dentro de los criterios objetivos de ponderación de la dignidad humana. El derecho a la honra es un derecho personalísimo porque sólo se predica de los individuos en su condición de seres sociales”[20].

Lo anterior, por lo siguiente:

-         Cuando XX cuente con la edad y la madurez para manejar su cuenta en Facebook va a encontrar que el mismo ha sido el medio a través del cual se ventilaba la intimidad de la familia, y que esta ha sido conocida por un grupo de amigos que ella no escogió, independientemente de que tenga un vinculo familiar con ellos. Esto atendiendo a que en la actualidad, el padre se adujo la potestad de escoger quienes son los amigos de la menor en la red.

Tal disputa va a incidir en el criterio que de XX se formen los demás, pues posiblemente se presentaron datos en su cuenta de una forma diferente a la que seguramente la menor hubiera querido.

-         Adicionalmente, como bien se puso de presente, en ocasiones resulta sumamente difícil eliminar la información que se ha colado en el internet, lo que puede ocasionar en el futuro consecuencias desfavorables para XX, quien posiblemente no quiera mantener toda la información que el papá introdujo en su cuenta.

La conducta desplegada por los padres, pone en riego además el desarrollo armónico e integral de la menor, quien ha quedado involucrada en medio del conflicto y tiene que ser participe de la disputa, no solo en el día a día sino a través de un medio digital al que en algún momento tendrá acceso.

Finalmente, es del caso precisar que si bien la patria potestad implica la posibilidad de que los padres tomen ciertas decisiones en nombre de sus hijos, como sería en este caso, la creación de una cuenta en red social, tales decisiones no pueden poner en riesgo a los mismos, ni afectar sus derechos fundamentales, como sucede en este caso. De allí que en ejercicio de la patria potestad no le sea posible al señor BB mantener la cuenta creada.

Lo hasta aquí expuesto se convierten en razones suficientes para tutelar los derechos fundamentales de la niña XX al habeas data y a la honra, así como el interés superior del menor, por lo que en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará la cancelación de la cuenta en Facebook a nombre de la niña.

Se reitera, en este caso se protegen los derechos fundamentales de la menor XX, en el contexto de la creación de una cuenta en una red social de la que ella no es consciente y que se ha utilizado para ventilar una disputa familia. Lo expuesto no implica que los menores no puedan acceder a la Sociedad del Conocimiento y la Tecnología, pero para ello se deben atender las recomendaciones del Memorandum de Montevideo, en lo referente a que tal acceso debe ser paulatino, acompañado de las personas encargadas de su cuidado y acorde a la madurez y desarrollo sicológico que presenten.

III. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- Revocar el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartago, Valle, negó la tutela impetrada por la señora AA, en representación de su menor hija XX, y en su lugar, amparar los derechos fundamentales de la menor.

Segundo.- Ordenar al señor BB cancelar la cuenta en Facebook que abrió a nombre de su hija XX, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia.

Tercero. – Advertir al señor BB que no puede crear una cuenta en una red social digital análoga al Facebook con  datos personales y sensibles de su menor hija XX. 

Cuarto.- Ordenar a la Secretaría de esta Corporación así como al juez de instancia que conocieron de este providencia para que tomen las medidas adecuadas con el fin de que guarden estricta reserva y confidencialidad en relación con el mismo y en especial con la identidad e intimidad de la menor.

Quinto.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase.



HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado



LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto



MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada




MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General


[1] Ver las sentencias T-414 de 1992, T-161 de 1993, y C-913 de 2010.
[2] Cfr. sentencia T-340 de 1993.
[3] SU-082-1995
[4] “En este sentido, en sentencia T-414 de 1992, la Corte afirmó: "la libertad informática, consiste ella en la facultad de disponer de la información, de preservar la propia identidad informática, es decir, de permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás." Así mismo, en sentencia SU-082 de 1995, afirmó: "La autodeterminación informática es la facultad de la persona a la cual se refieren los datos, para autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las regulaciones legales." Y en la sentencia T-552 de 1997 afirmó: ‘...el derecho a la autodeterminación informativa implica, como lo reconoce el artículo 15 de la Carta Fundamental, la facultad que tienen todas las personas de “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas’.”
[5] “El fundamento de validez de los llamados principios de la administración de datos personales, se encuentra en el segundo inciso del artículo 15 de la Constitución, el cual constituye en términos de la Corte, ‘el contexto normativo y axiológico dentro del cual debe moverse, integralmente el proceso informático’ y del cual derivan ‘unas reglas generales que deben ser respetadas para poder afirmar que el proceso de acopio, uso y difusión de datos personales sea constitucionalmente legítimo’, y que a su vez son el resultado ‘de la aplicación directa de las normas constitucionales al proceso informático’."
[6] Tomado del Memorandum de Montevideo, adoptado en el marco del Seminario Derechos, Adolescentes y Redes Sociales en Internet.

[7] Tomado de Estudios sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes sociales on line. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Agencia Española de Protección de Datos.

[8] Ejemplo de este supuesto lo constituye la implicación en delitos de estafa on line, como el “Phishing Car, donde los estafadores utilizan perfiles de cierto renombre en la Red, para otorgar una mayor entidad y credibilidad al negocio ficticio.
Más información en http:legaltoday.com­­¨]index.php*actualidad*noticias*phishing-una-alarma-constante.
[9] En este sentido, una de las polémicas más relevantes fue la ocurrida en el año 2006  con el grupo musical “artic Monkeys”, que estuvo al borde de perder sus canciones, al haberlas alojado en una importante red social para darse a conocer en sus comienzos.
[10] Tomado de Estudios sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes sociales on line. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Agencia Española de Protección de Datos.
[11] Ibidem
[12] Ibidem
[13] Ibidem
[14]  Tomado del Memorandum de Montevideo adoptado en el marco del Seminario Derechos, Adolescentes y Redes Sociales en Internet.
[15] La recomendaciones contempladas en el Memorandum de Montevideo fueron adoptadas en el marco del Seminario Derechos, Adolescentes y Redes Sociales en internet. (con la participación de Belén Albornoz, Florencia Barindeli, Chantal Bernier, Miguel Cillero, José Clastornik, Rosario Duasco, Carlos G. Gregorio, Esther Mitjans, Federico Monteverde, Erick Iriarte, Thiago Tavares Nunes de Olveira, Lina Ornelas, Lila Regina Paiva de Souza, Ricardo Pérez Manrique, Nelson Remolina, Farith Simon y María José Viega).  Realizado en Montevideo los días 27 y 28 de julio de 2009.
[16] Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables.

[17] Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.”

[18] De conformidad con el comunicado de prensa de la Corte Constitucional de 6 de octubre de 2011, dicho artículo fue declaro exequible, conforme a las disposiciones de la sentencia.
[19] Artículo 4, proyecto de Ley Estatutaria de Protección de Datos.

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