miércoles, 11 de enero de 2012

Sala Constitucional: Desaplicación del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Séctor Bancario. Vinculante. (Sentencias de interés 2011)

3.- DEL CONTENIDO Y ALCANCE DEL TIPO PENAL EN EL ARTÍCULO 213 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (G.O. Nº 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010).

Conforme a lo ya señalado, corresponde a esta Sala determinar si del contenido del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (G.O. Nº 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010), puede derivarse una despenalización de la conducta delictiva calificada como  apropiación o distracción de recursos, que afectaría el curso del presente proceso.

A tales fines, esta Sala advierte que la apropiación o distracción como nomen iuris en el derecho penal económico, se inscribe en el marco de lo que en el derecho penal general se ha regulado bajo la calificación de apropiación indebida calificada, por lo que partiendo de este tipo penal general, se abordará el contenido particular de la apropiación o distracción de recursos en el sector bancario.

El delito de apropiación indebida calificada, es regulado en el Código Penal vigente en los siguientes términos:

“Artículo 466. El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada.
Artículo 467. El que abusando de una firma en blanco que se le hubiere confiado, con la obligación de restituirla o de hacer con ella un uso determinado, haya escrito o hecho escribir algún acto que produzca un efecto jurídico cualquiera, con perjuicio del signatario, será castigado con prisión de tres meses a tres años, por acusación de la parte agraviada.
Si la firma en blanco no se hubiere confiado al culpable, se aplicarán al caso las disposiciones de los Capítulos III y IV, Título VI del presente Libro.
Artículo 468. Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y en el enjuicia miento se seguirá de oficio”.

Desde una perspectiva histórico normativa, bien puede trazarse como esta figura delictiva fue considerada como incumplimientos civiles, hurtos o estafas en varias disposiciones normativas que incluso se remontan hasta las “partidas” (Cfr. SILVA CASTAÑOEl Delito de Apropiación Indebida y la Administración Leal del Dinero. Dykinson, Madrid, 1997), de hecho la apropiación indebida simple fue consagrada en el primer Código Penal de 1863, bajo la figura del hurto (artículo 4).

El Código Penal de 1863 por su parte, no contempló una norma equivalente a la contenida en el artículo 468 del Código Penal vigente (apropiación indebida calificada), pero en el Código Penal de 1873, el artículo 526, estableció que “los depositarios de bienes que no estén comprendidos en la Ley citada en el artículo 522, están sujetos, en caso de delito, a las mismas penas de que se trata dicho artículo, y si el depósito fuere de los que la legislación califica de miserables, la pena será siempre la más alta entre las señaladas para cada caso respectivamente”.

El contenido de dicha norma, se fue delimitando en las sucesivas modificaciones de la ley penal, la cual acogió la redacción actual en su artículo 426 del Código Penal,  de 1897 ( inspirado en el Código Zanardelli de 1889), reproducido en el artículo 424 del Código Penal (1904); artículo 446 del Código Penal (1912), artículo 480 del Código Penal (1915); artículo 470 del Código Penal (1926) y de 1964 y 2000, hasta el vigente (2005).

Desde un punto de vista general, la doctrina es conteste en señalar que en este tipo delictivo el bien jurídico tutelado es la propiedad, y a nivel jurisprudencial la “antigua Corte de Casación (Sala Penal) hizo las siguientes consideraciones en sentencia de 20 de octubre de 1957: ‘Del texto del Artículo 470 del Código Penal, resulta que la palabra depositario ha sido empleada allí para designar a la persona a quien por su profesión, Industria, comercio, negocio, funciones o servicios se le confían o depositan los objetos cuya apropiación efectúa después. Dicha disposición establece así una pena agravada por la mayor criminosidad inherente a la violación del deber que se desprende de la particular confianza inspirada por la actividad del autor del hecho o de la especial obligación de probidad que se deriva de la entrega o consignación de objetos como consecuencia de una imperante necesidad, sin la cual el depositante hubiese podido escoger con normal precaución a la persona del depositario. El tipo o figura del delito que define el mencionado Artículo, por lo tanto, no es solamente el de apropiación de objetos entregados en virtud de un depósito civil o mercantil, regular o necesario, sino también, como lo alega el recurrente, el de apropiación de los que han sido recibidos por la profesión, Industria, comercio, negocio, funciones o servicios del agente’. El mismo Alto Tribunal, en fallo del 8 de marzo de 1956, había puntualizado que ‘lo que agrava el delito es el hecho de que la persona que recibe la cosa para restituirla o para hacer de ella un uso determinado, la haya recibido con motivo de una actividad efectiva que ejerce, bien por si misma o bien porque haya sido designada por ella: el banquero a quien se entrega una suma de dinero para hacer mi giro; el corredor a quien se confía un objeto para su venta: el cajero de una casa de comercio que recibe los pagos que se hacen al negocio; el cobrador de una empresa, autorizado para recibir el dinero de las cuentas al cobro; el depositario judicial, etcétera’ (…)” (Cfr.HERNANDO GRISANTI AVELEDOLa Responsabilidad de los Administradores Bancarios. En las XII Jornadas Domínguez Escovar sobre Derecho y Banca. Seg., ed. Barquisimeto, 1988, p. 169-170).

Ahora bien, la calificación de la apropiación o distracción como un delito especial vinculado a la actividad bancaria, tiene su origen en la legislación venezolana con la entrada en vigencia de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.649 extraordinario, del 19 de noviembre de 1993, la cual es a su vez producto del esfuerzo emprendido por el legislador en la materia con la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones de Crédito (Gaceta Oficial Nº 4.021 extraordinario, del 4 de febrero de 1988), que fijó el inicio de una tendencia legislativa de desarrollar -a la par de las sanciones administrativas implementadas en cuerpos normativos anteriores-, una normativa penal especial que sancionara efectivamente los hechos punibles cometidos en ese sector de la economía, tal como lo remarcaPEDRO TINOCO, al señalar que:

“Uno de los aspectos que ha sido más comentado del proyecto, es su mayor severidad por ser más prolijo en sanciones y por ser mucho más riguroso (...) lo que pedimos es que haya en la Ley una expresión clara, una definición precisa, de cuál es el hecho punible, cuál es la causa por la cual se puede imponerla pena (...) se elevaron en forma muy importante las penas pecuniarias, pero referidas a fallas bien definidas y precisas. Se establecieron los llamadas delitos financieros, o sea conductas dolosas que merecen penas corporales. Se estableció como sanción, prisión por un lapso entre 3 y 6 años a dos conductas dolosas claramente tipificadas. (Pedro R. Tinoco (h): Consideraciones sobre la Ley General de Bancos. Fondo Editorial Latino, Palabras pronunciadas en el Foro Conferencia sobre la Ley General de Bancos, organizado por la Fundación D. Maza Zavala, el 25 de noviembre de 1987, p. 11 y 12)” (Cfr. CHANG MORA, KIMLEN y NEGRÓN CHACÍN, EMILIO ANTONIO:Instituciones Financieras. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 1998, p. 43-44).

El artículo 290 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1993, estableció lo siguiente:

“Artículo 290.- Los miembros de la Junta Administradora, directores, administradores o empleados de un banco o institución financiera que se apropien o distraigan en provecho propio o de otro, los recursos del banco o institución financiera de que se trate, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, serán penados con prisión de 2 a 5 años”.

En el contexto normativo vigente para la fecha, debe tenerse presente que el legislador optó por la pena corporal más gravosa como es la de prisión, a la cual se le añadió, como pena accesoria, la inhabilitación para el desempeño de cualquier cargo en los bancos y demás instituciones financieras, por un período de diez años desde la fecha de cumplimiento de la condena, de conformidad con el artículo 296 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1993.

Además, se asume la descripción de las conductas de apropiación y distracción, en las cuales no debe apreciarse una distinción sustancial, ya que el “término distracción utilizado en la norma, podemos indicar que el Diccionario Jurídico ‘Cabanellas’, lo asimila en una de sus acepciones a la sustracción de cosas muebles, por lo que podemos indicar que lo que se trata es de la misma apropiación” (Cfr. RAMÓN AGILAR C., Y RAMIRO SOSA RODRÍGUEZEl Régimen de los Delitos Bancarios en Venezuela., Vadell Hnos., Valencia 1994, p. 64-65)  o en otro sentido similar, en el derecho comparado “la mayoría de los autores opinan que la palabra apropiarse incluye la distracción y el negar haber recibido, ya que la apropiación supone disponer de la cosa ajena como si fuera propia, al igual que la distracción, que suponen una manifestación de apropiación” (Cfr. MARÍA LUISA SILVA CASTAÑODelito de Apropiación Indebida y la Distracción de Dinero, en la obra de ENRIQUE BACIGALUPO (Director). Derecho Penal Económico. Hamurabi. Buenos Aires, 2000, p. 165).  

El contenido del anterior artículo, se mantiene en términos casi idénticos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada en la Gaceta Oficial N° 5.555 del 13 de noviembre de 2001, que en su artículo 432, delimitó de forma más precisa, a los sujetos activos en la comisión del delito de apropiación o distracción de recursos, incluyéndose a los funcionarios de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, con el claro objetivo de incluir o hacer responsable a cualquier persona que, sin importar la posición o el rango dentro de la entidad “bancaria”, se subsuma en la conducta delictiva, por lo que se precisó además en ese sentido, que los recursos objeto del hecho punible, incluyan aquellos que se encuentren a título de depósito en la institución que se trate, todo ello aunado al agravamiento de la pena, la cual pasó de dos a cinco años de prisión a la de ocho a diez años,  en los siguientes términos:

“Apropiación o Distracción de Recursos
Artículo 432. Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero, los recursos del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de ocho (8) a diez (10) años”.

Igualmente, se mantiene la pena accesoria de inhabilitación, la cual se amplía a la prohibición de ser promotores o accionistas principales y se delimita al ejercicio de los cargos neurálgicos en la gestión de la actividad de las instituciones sometidas a la legislación bancaria, al establecer que:

“Artículo 12. No podrán ser promotores, accionistas principales, directores, administradores y consejeros de bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos:
(…)
4. Quienes sean condenados penalmente mediante sentencia definitivamente firme que implique privación de la libertad, por un hecho punible relacionado directa o indirectamente con la actividad financiera, no podrán ejercer los cargos mencionados en este artículo mientras dure la condena penal, más un lapso de diez (10) años, contados a partir de la fecha del cumplimiento de la condena”.

Posteriormente, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 de fecha 31 de julio de 2008, mantuvo las anteriores normas y, en particular, señaló:

“Apropiación o Distracción de Recursos
Artículo 432. Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero, los recursos del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de ocho (8) a diez (10) años”.

En la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.947 extraordinario del 23 de diciembre de 2009, si bien cambia la numeración del tipo penal, en su contenido sólo se suprime la referencia en números a la penalidad -asimismo se retoma la regulación de la ley de 1993, respecto a la pena accesoria, por lo que la inhabilitación es nuevamente para el desempeño de cualquier cargo en los bancos y demás instituciones financieras, por un período de diez años desde la fecha de cumplimiento de la condena (artículo 396)-, por lo que la redacción de la norma fue del siguiente tenor:

“Apropiación o Distracción de Recursos
Artículo 379. Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero, los recursos del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de ocho a diez años”.

La Ley de Reforma Parcial de La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.491 del 19 de agosto de 2010, reproduce la norma parcialmente transcrita -y su pena accesoria (artículo 396)-, al disponer lo siguiente:

“Apropiación o Distracción de Recursos
Artículo 379. Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero, los recursos del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de ocho a diez años”.

            De una simple lectura de los artículos parcialmente transcritos, resulta claro un desarrollo histórico normativo que, a la par de las crisis financieras, han quedado sometidas bajo su ámbito de vigencia temporal; así mismo, han potenciado el incremento de las penas aplicables y el mantenimiento del nomen iuris, incluso en el vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011, que en su artículo 216, establece lo siguiente:

“Apropiación o distracción de recursos Información falsa para realizar operaciones bancarias
Artículo 216.- Las personas naturales señaladas en el artículo 186 de la presente Ley, que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero los recursos de las Instituciones del Sector Bancario regulados por la presente Ley, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de diez (10) a quince (15) años, y con multa igual al cien por ciento (100%) del monto total de lo apropiado o distraído. Con la misma pena será sancionado el tercero que haya obtenido el provecho con ocasión de la acción ilícita descrita en la presente norma.
Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarias, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados o que contengan información o datos que no reflejan razonablemente su verdadera situación financiera, serán penados con prisión de diez a quince años y con multa igual al cien por ciento (100%) del monto total distraído.
Con la misma pena serán castigadas, las personas naturales que señala el artículo 186 de la presente Ley, de las instituciones sometidas al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que conociendo la falsedad de los documentos o recaudos antes mencionados aprueben las referidas operaciones”.

             En ese contexto normativo, debe abordarse el contenido y alcance de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, que establece igualmente el delito de “Apropiación o distracción de recursos”, bajo la siguiente redacción:

“Apropiación o distracción de recursos
Artículo 213. Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarías, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros, y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados, o que contengan información o datos que no reflejen razonablemente su verdadera situación financiera, serán penados con prisión de diez a quince años y con multa igual al cien por ciento (100%) del monto total distraído.
Con la misma pena serán castigadas, las personas naturales que señala el artículo 186 de la presente Ley, de las instituciones sometidas al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que conociendo la falsedad de los documentos o recaudos antes mencionados aprueben las referidas operaciones”.

Igualmente, se destaca que se agrava la pena accesoria de inhabilitación, al establecer en el artículo 277 eiusdem, que las “personas condenadas mediante sentencia definitivamente firme, por delitos castigados de conformidad con la presente Ley, quedarán inhabilitadas para el desempeño de cualquier posición o función en instituciones públicas o privadas del Sistema Financiero Nacional, por un lapso de quince años, contados a partir de la fecha del cumplimiento de la condena correspondiente”.

            Ahora bien, para abordar el contenido del mencionado artículo 213, la Sala debe reiterar que “el principio de la legalidad en materia sancionatoria (…), está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones ‘genéricas’ para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trateAsí, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, ‘(...) 6. [n]inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes’ (...)” (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 2.338/01).
           
             Particularmente, sobre el principio de legalidad penal, esta Sala reafirma lo que ha señalado jurisprudencialmente al establecer que:

 “…el Principio de Legalidad funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.
(…)
La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes.  Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras –y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal.
En tal sentido, la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal (sentencia n° 2338/2001, del 21 de noviembre). Una de esas trascendentales materias es la sancionatoria, y concretamente, la materia penal, en cuyo ámbito este principio cobra una especial vigencia, al establecer que el órgano legislativo nacional sea el único legitimado para la creación de delitos; es decir, sólo la Asamblea Nacional tiene la competencia para escoger entre todos los comportamientos humanos, cuáles son los más lesivos a los bienes jurídicos más importantes y describirlos en una norma jurídico-penal, para así establecer cuál debe ser el correlativo castigo.
Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual restablece lo siguiente:
‘Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional’.
Aun y cuando los orígenes del principio de legalidad los podemos encontrar en la obra de Rousseau, cabe resaltar que fue Beccaria uno de los primeros pensadores que desarrolló sustancialmente dicho principio con relación a  los delitos y las penas, quien sobre el particular señaló de manera lapidaria que ‘...sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social.  Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad’ (Cfr. BECCARIA, CÉSAR.  De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Traducción de Juan Antonio de las Casas.  Alianza editorial. Madrid, 1998, p. 34).
Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una Garantía Criminal, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una Garantía Penal, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una Garantía Jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una Garantía de Ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.
En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la Ley de Régimen Penitenciario.
Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.
Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una Exigencia de Seguridad Jurídica, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una Garantía Política, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.
Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:
‘...El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido...’ (STC 156/1996, de 14 de octubre).
Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad -correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.
De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal.
Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, Fernández Carlier afirma que ‘… la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad...’ (FERNÁNDEZ CARLIER, EUGENIO. Estructura de la Tipicidad Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81)” (Sentencia de esta Sala N° 1.744/07).

Al mismo tiempo, debe igualmente destacarse que en el marco del Estado Social de Derecho y Justicia consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el brocardo “nullum crimen nulla poena sine lege”, además de construirse en una garantía de los ciudadanos frente la actividad punitiva del Estado se erige, como se señaló anteriormente en el presente fallo, en una obligación por parte de los órganos que ejercen el Poder Público, garantizar la efectiva aplicación de la ley, en el resguardo de los derechos y principios constitucionales que se reflejan en los bienes jurídicos tutelados particularmente por la legislación penal. En ese sentido, esta Sala en reciente sentencia Nº 490/11, concluyó con carácter vinculante que:

“El principio de legalidad, en su formulación más general se traduce en la sujeción a la Ley, ante todo de la sujeción del Poder Público al Derecho, razón la que, p. ej., ese Poder no está legitimado para perseguir y sancionar a una persona por un comportamiento que la Ley no asocia a una sanción para el momento del hecho, y, por argumento en contrario, tampoco puede desconocer y no aplicar (a menos que la estime inconstitucional y la desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad) una norma jurídica que sí está prevista en el ordenamiento jurídico.
 Sólo el o los órganos a los cuales el Texto Constitucional le otorga la potestad de crear leyes están legitimados para crear otras que las deroguen y tal atribución no radica en la Sala de Casación Penal ni en ningún otro ente del Poder Judicial, si no, ante todo, en la Asamblea Nacional, tal como se indicó en el criterio plasmado anteriormente.
Así como ‘Ningún magistrado (…) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo’, ese funcionario tampoco puede descocer delitos y penas que sí dispone la Ley.
En tal sentido, de lo precedentemente expuesto se desprende que no sólo viola el principio de legalidad y, por ende, el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem) reconocer la existencia de una norma que realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino también desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él como es la que contempla el tipo base de homicidio doloso, prevista en el artículo 405 del Código Penal, la cual no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual), y así se establece con carácter vinculante”.

Sobre la base de las anteriores premisas, para determinar el contenido y alcance del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (G.O. Nº 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010), esmenester reiterar, que la hermenéutica jurídica, es una actividad que debe desarrollarse en su totalidad, lo cual comporta que la interpretación normativa debe realizarse enmarcada en el sistema global del derecho positivo, para así esclarecer el significado y alcance de las disposiciones legales, cuyo conocimiento es necesario para determinar cuál ha sido la voluntad del legislador.

Ello implica, “(…) tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que es para un fin por el fin ha de deducirse (…)”, así, el principio general de interpretación de la ley consagrado en el artículo 4 del Código Civil -conforme al cual, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador-,  resulta aplicable no sólo en un contexto lógico sino teleológico o finalista, con lo cual los elementos normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto legal -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.152/07-.

            Conforme a lo expuesto, la Sala ha señalado que “(…) la interpretación jurídica debe buscar el elemento sustantivo que se halla en cada una de las reglas del ordenamiento jurídico, constituido por los principios del derecho que determinan lo que GARCÍA DE ENTERRÍA (Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Madrid: Editorial Cívitas, 4° edición. 1994. P. 29), denomina como ‘fuentes significativas’ del ordenamiento, esto es, lo que el iuspublicismo con Kelsen, por un lado, y Santi Romano por otro, teorizaron como una Constitución <en sentido material> distinguible de la <Ley constitucional> en sentido formal, como un condensado de reglas superiores de la organización del Estado, que expresan la unidad del ordenamiento jurídico. Así, la Constitución como expresión de la intención fundacional y configuradora de un sistema entero que delimita y configura las bases jurídico-socio-políticas de los Estados, adquiere valor normativo y se constituye en lex superior, lo cual imposibilita la distinción entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, pues todos los preceptos constituyen normas jurídicas directamente operativas, que obligan a las leyes que se dictan a la luz de sus principios a respetar su contenido esencial (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.152/07-.

De ello resulta pues, que la Sala al analizar la expresión jurídica legal o sub legal con el Texto Fundamental, de acuerdo al principio de supremacía constitucional, debe tener presente que toda manifestación de autoridad del Poder Público debe seguir los imperativos o coordenadas trazadas en la norma fundamental, como un efecto del principio de interpretación conforme a la Constitución y de la funcionalización del Estado a los valores que lo inspiran, que en el presente caso se ven reflejadas en las consideraciones contenidas en el punto 1, del presente fallo.

En ese orden, a juicio de esta Sala la determinación de principios constitucionales, no puede concebirse únicamente, como la consecuencia obtenida tras un análisis que comporte necesariamente abstracciones y generalizaciones de normas expresas, sino como el conjunto de valores, núcleo de los preceptos y criterios de valoración que “constituyendo el  fundamento del orden jurídico tienen una función genética respecto a las normas singulares” -Cfr. BETTI, EMILIOInterpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 288-, no sólo bajo un aspecto dogmático, como criterios que fundamentan las decisiones constituyentes, en la medida que el Texto Fundamental se halla por ellos informado, sino que también se erigen en su aspecto dinámico, como exigencias de política legislativa y judicial, que además de constituirse en directrices para la interpretación respecto de casos dudosos o tendencias y orientaciones a seguir en el progreso de la interpretación normativa, pueden y deben determinarse en cada caso, por ser igualmente objeto de la garantía de una tutela judicial efectiva.

Ello ha sido puesto de relieve, por la doctrina cuando señala que “si el derecho debe volver a la realidad, es decir, si debe operar en cada caso concreto conforme al valor que los principios asignan a la realidad, no se puede controlar la validez de una norma teniendo en cuenta exclusivamente lo que ésta dice. No basta considerar el «derecho de los libros», es preciso tener en cuenta el «derecho en acción»; no basta una «validez lógica» es necesaria una «validez práctica». ¿Cuántas veces el significado en abstracto de una norma es diferente de su significado en el caso concreto?, ¿cuántas veces las condiciones reales de funcionamiento de una norma tuercen su sentido en ocasiones invirtiendo la intención del legislador? Siempre que se produce esta desviación, el «derecho viviente», o sea, el derecho que efectivamente rige, no es el que está escrito en los textos, sino el que resulta del impacto entre la norma en abstracto y sus condiciones reales de funcionamiento. La jurisprudencia que se cierra al conocimiento de esta valoración más amplia de las normas, valoración que indudablemente abre el camino a una visión de sociología jurídica, se condena a la amputación de una parte importante de la función de garantía del derecho en un ordenamiento determinado por principios” -Cfr. ZAGREBELSKY, GUSTAVOEl Derecho Dúctil. Ley, derechos y justicia. Trotta, Madrid, 2008, p. 122-.

Tales argumentos no resultan ajenos a la jurisprudencia de esta Sala, ya que con anterioridad se ha afirmado que el ordenamiento jurídico constitucional se fundamenta en un conjunto de principios que constituyen sus cimientos, posibilitando no sólo un coherente desarrollo normativo -leyes, reglamentos, actos administrativos-, sino además permitiendo determinar el sentido real de las normas constitucionales, ya que son la esencia misma del sistema jurídico. Con base en ello, esta Sala ha fijado en algunos casos que las “normas bajo el examen jurisdiccional, no admiten interpretaciones gramaticales ya que las mismas no son las jurídicamente posibles -en la medida que contrariarían el sistema de principios constitucionales-; por ello, incluso si la norma plantea una solución que no se corresponda con la esencia axiológica del régimen estatutario aplicable, la interpretación contraria a la disposición normativa será la correcta, en la medida que es la exigida por el Derecho Constitucional, en su verdadera y más estricta esencia” -Cfr. Sentencias Nros. 1.115/10, en el mismo sentido 1.684/2008 y 1.326/09-.

Al respecto, como ya se señaló con anterioridad, en materia de delitos económicos la discrecionalidad del legislador penal, no es tan amplia como en otros ámbitos dado el contenido del mencionado artículo 114, en concordancia con los artículos 2, 112, 299 y 308 del Texto Fundamental, lo que permite afirmar con mayor claridad que el control de la actividad legislativa por esta Sala, pueda y deba corregir la protección deficiente de los derechos y, en general de los imperativos Constitucionales.

Ello no comporta que esta Sala, en base a tales postulados, pueda afirmarse como un legislador en materia penal y crear tipos penales, no establecidos en el ordenamiento jurídico, siendo evidente en tales casos, un vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución, pero sí permite que la Sala en su labor interpretativa del ordenamiento jurídico, en el marco del principio de conservación de los actos, deba con los elementos contenidos en la propia norma penal, aclarar el contenido y alcance de la misma en orden a garantizar que el Derecho esté al servicio de la convivencia, del desarrollo y del progreso humano; vale insistir, que la técnica jurídica sea instrumento útil para alcanzar estos propósitos, pero que, en caso de insuficiencia, se imponga la búsqueda de medios adecuados a la satisfacción de la necesidad de hacer justicia.

Por ello, en un contexto más amplio, la Sala ha señalado que “como sistema de procedimiento, en el entendido de ‘sistema de acciones basadas en reglas y guiadas por ellas, mediante las cuales se crean, se justifican, se interpretan, se aplican y se coaccionan normas’ (R. Alexy), el juez debe conocer cómo decidir, o sea, cómo resolver una controversia. Para ello debe dominar la teoría de la norma jurídica, la teoría de los cuerpos jurídicos (Leyes, Ordenanzas, Decretos) y la teoría del sistema jurídico, pues a la hora de dar solución a una controversia, debe interpretar los enunciados jurídicos, entender la relación entre las fuentes del derecho y las relaciones lógicas entre las normas. A todos estos puntos se les tiene como pertenecientes a la Teoría General del Derecho. En fin, respecto del Derecho Constitucional éste presenta los mismos problemas de las dimensiones precitadas, como conceptualización de género. Tanto la Dogmática Jurídica como la Teoría General del Derecho son instrumentos para un objetivo: la solución de un caso concreto”, y acota que: 

“Con este fin, el juez le cumple, primero, pasearse por el ordenamiento jurídico propio en busca de una norma análoga, o hacer uso de su capacidad lógica para construir una regla general o un principio general del Derecho, como mejor se conoce; sin embargo, la comunión de funciones y las coincidencias históricas, harán de las normas morales un recurso más que apropiado para elaborar la norma con la cual integrar el derecho.
Incluso un positivista como Austin consideraba que, ‘…en las situaciones de penumbra, los jueces no pueden siempre apoyarse en analogías, sino que tienen que adaptar sus decisiones a las necesidades sociales y pueden verse llevados a crear un nuevo derecho’; el que se haya argumentado en contra del cumplimiento de esta función por parte de los jueces no provendría ‘de los viejos positivistas sino, en todo caso, de una visión formalista y equivocada de la tarea judicial como una empresa mecánica y poco inteligente’ (F. Salmerón, ‘Sobre moral y derecho – Apuntes para la historia de la controversia Hart-Dworkin’, en R. Vázquez (Comp.), Derecho y Moral, pág. 85).
(…)
Es por ello que la Sala, a la luz de todos estos elementos, respalda las decisiones en las que los jueces, a partir de un análisis de la situación planteada, y ante la ausencia de una regulación expresa, conscientes de su cometido, recurren al propio ordenamiento o a otros ordenamientos en busca de la solución correcta para el conflicto que se les ha exigido resuelvan. La función judicial se degradaría si no se actuara de esta forma, se pondría a sí misma en contra del progreso y del desarrollo, y al final quedaría deslegitimada ante los que confían en su buen juicio. El juez debe ser racional, es decir, debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia, paz social y sana convivencia” (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 1.806/08).

En la consecución de tales postulados, se advierte que el desarrollo de la sociedad moderna, ha generado complicados fenómenos sociales, políticos, económicos y jurídicos, que se han traducido desde la perspectiva criminológica, en el surgimiento de nuevas formas delincuenciales con contenido económico, signado por su carácter mutable que forja formas novedosas de delincuencia (Vid. KLAUS TIEDEMANN.Lecciones de Derecho Penal Económico. Barcelona, 1993), que en el caso que nos ocupa, tiene particular relevancia en el sistema bancario, en tanto que los bienes jurídicos que se tutelan por la actividad de dicho sector, en el cual las instituciones que lo integran, sirven de soporte indispensable a cualquier economía moderna, en tanto no se concibe aquella sin el apoyo de las actividades bancarias, ya que éstas facilitan o posibilitan en gran medida, variadas operaciones o transacciones entre personas e inclusive entre países y, que gozan entre otros aspectos estructurales de la economía, una cardinal relevancia por los grandes volúmenes de capital que manejan, los cuales son producto en su mayoría de los depósitos que pequeños o grandes inversionistas o ahorristas, lo que justifica que las instituciones bancarias, así como las operaciones que realizan sean protegidas legalmente, inclusive con la norma más enérgica del sistema jurídico, que es la norma penal.
 A lo que se debe agregar entonces, que tales circunstancias definen al ordenamiento jurídico estatuario de derecho público bancario como un sector de la economía que se debe caracterizar por los principios de trasparencia, democratización, sustentabilidad y responsabilidad -ya indicados-, lo que supone en el ámbito jurídico la subsistencia de deberes cuyo reconocimiento comporta, la consolidación de una perspectiva solidaria que abarca a la sociedad y permite caracterizar el objeto de tute­la de los delitos e­conómicos (bancarios) en bienes jurídicos supraindividuales.

Ciertamente, ello se pone en evidencia en los deli­tos calificados en el ámbito bancario, ya que penan hechos vinculados, por ejemplo, a situaciones de insolvencia en los que más allá del interés individual de los acre­edores perjudicados por el cierre de una institución bancaria, sobrellevan una afectación tanto  del patrimonio de cada individuo afectado, como su correlativa afectación a la cadena productiva en la cual se inserta, por lo que trascienden el ámbito individual de la propiedad y comporta a no dudarlo, la afectación del interés e­conómico general, de mantener la seguridad, confianza y sustentabilidad del sistema financiero.

Así, los delitos bancarios se enmarcan en la tutela del Estado del orden económico en su organicidad y funcionabilidad, que desborda la tutela de derechos los denominados derechos individuales y los incluye simultáneamente en parte de la tutela de los derechos fundamentales de trascendencia social.

Lo cual pone de relieve que las normas penales forman parte de la regulación legal de la economía, cuyo propósito es proteger el orden económico de la comunidad, y al tener sustento constitucional, excluye cualquier discusión doctrinaria que niegue la posibilidad de encontrar fuera del ámbito de tutela de los derechos individuales un concepto de bien jurídico tutelable por el derecho penal (Cfr. WINFRIED HASSEMER.Lineamientos de una Teoría Personal del Bien Jurídico., en Doctrina Penal, Nº 46/47, Bs.As., ed. Depalma, 1989, p. 275/285), sin perjuicio de que en cada tipo penal, puedan determinarse en relación con los afectados directamente, como en aquellos casos en que los usuarios del sistema que pierden casi todos los ahorros y planes de crecimiento de económico (inversión en negocios), puedan identificarse con valores como el tradicional bien jurídico referido al derecho de propiedad derivada de la apropiación indebida de bienes; una proposición en contrario negaría la tutela efectiva de los derechos de la sociedad, ya que en lo que se refiere a la actividad bancaria las daños sólo adquieren relevancia en su dimensión social, la cual en muchos casos puede antagonizar con los intereses o derechos individuales.

Ello se pone de relieve en la legislación penal vigente, conforme a la cual delito de apropiación indebida contemplado en el artículo 466 del Código Penal, es de acción privada y, adquiere carácter de acción pública, cuando se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario (apropiación indebida calificada, 468 eiusdem.

            En cambio, esa distinción adquiere fundamental relevancia en una sociedad enmarcada en proceso de producción industrial masiva o a pequeña escala, donde la apropiación o distracción de recursos del sector bancario puede generar que un individuo, núcleo familiar o empresarial, pueda al privársele de la totalidad de los bienes que se encuentran en un banco intervenido o en proceso de liquidación, incidir sobre el nivel de vida de todos los que dependían de esos recursos -vgr. Los hijos que necesitaban de los recursos para continuar sus estudios o someterse a un tratamiento médico-, que traerán aparejado una considerable merma a los comerciantes, proveedores y prestadores de servicios que a ellos están vinculados, lo que trascenderá a su vez sobre otros empresarios -vgr. Mayoristas, fabricantes, empleados-, lo cual si bien no es aparentemente fácil de percibir para algunos especialistas en el derecho comparado, es bastante patente en la experiencia nacional, en materia de crisis bancarias en la medida que éstas se materializan en la estructura del sistema y en cada una de las personas naturales que lo integran.

            La materialización del daño causado por los delitos económicos, no ha escapado al análisis internacional, en ámbitos como el 11º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal -Bangkok, 18 a 25 de abril de 2005- (Cfr. Página web http://www.un.org/spanish/events/11thcongress/documents.html, consultada el 24/4/11), en el cual se formulan entre otras consideraciones, un estudio de las consecuencias perjudiciales de tales tipos delictivos en el desarrollo sustentable de las economías, al señalar que:

“(…) el desarrollo de las sociedades de mercado ha ido acompañado siempre de delitos económicos que han conducido a la acumulación de grandes fortunas y la creación de riqueza. Con frecuencia se cita como ejemplo a los ‘capitalistas sin escrúpulos’ (‘robber barons’) y a quienes acumularon capitales durante la prohibición del alcohol en los Estados Unidos (1919 a 1933). Sin embargo, existen indicios abrumadores de que ningún país puede lograr un desarrollo económico sostenible por medio de actividades económicas ilícitas. La acumulación de riqueza en manos de particulares mediante el delito no significa que aumente el ingreso nacional. De hecho, la mayor parte de la riqueza que se acumula mediante la delincuencia, en particular la de carácter financiero, proviene de la transferencia de ingresos o bienes de origen legal a los delincuentes. No se trata sencillamente de transferencias de resultado nulo de una persona a otra; son transferencias de resultado negativo, porque las actividades ilícitas en sí mismas pueden causar perjuicios económicos, como desalentar la inversión y socavar las actividades económicas legítimas. Además desvían recursos que ya son escasos hacia las actividades de aplicación de la ley y de lucha contra el delito y, de esa forma, reducen la riqueza general y la calidad de la vida en una sociedad. Por ejemplo, los bancos tienen que establecer sistemas para impedir las operaciones fraudulentas y el blanqueo de dinero, los particulares que lo pierden deben dedicar tiempo a tratar de recuperarlo y las instituciones públicas se ven obligadas a crear organismos apropiados para combatir las actividades delictivas.
24. Hay quienes han sostenido que la trasgresión de las leyes económicas no sólo puede ser positiva sino que es incluso necesaria en los países en que las instituciones y el ordenamiento jurídico y judicial impiden el desarrollo de mercados modernos y el crecimiento económico. Aunque a corto plazo estas actividades puedan generar riqueza, a largo plazo tienen una profunda repercusión en las sociedades en que ocurrenCuando las empresas comerciales se hacen expertas en utilizar actividades delictivas para promover sus intereses mercantiles y, al hacerlo, obligan a sus competidores a imitarlas, el resultado general es la distorsión del mercado económico lícito. Al debilitar la competencia, se socava la transparencia, y la riqueza es acumulada por una pequeña elite, lo que conduce a eliminar toda perspectiva de lograr un sistema abierto basado en el imperio de la ley. Cuando arraigan esas prácticas, resultan difíciles de erradicar, porque quienes las promueven son grupos de personas poderosas que tienen interés directo en mantenerlas.
25. Por esas razones, los delitos económicos y financieros suponen una grave amenaza a largo plazo para el desarrollo socioeconómico pacífico y democrático de muchos países. Aunque a corto plazo esos delitos suelen tener costos cuantificables si se producen reiteradamente, su repercusión, aunque menos directa, se hace mucho más grave y puede socavar el funcionamiento eficaz o la consolidación de la democracia, la responsabilidad política y el imperio de la ley. Los delitos económicos y financieros introducen perturbaciones decisivas en las economías de mercado libre. Las prácticas económicas lícitas se ven socavadas por la introducción de factores de riesgo artificialmente importantes en las decisiones relativas a la inversión y las empresas, al tiempo que dan a las personas incentivos para enriquecerse con rapidez al margen de las estructuras oficiales de la economía reglamentada.
26. En las economías en que los delitos económicos y financieros se aceptan socialmente como hecho habitual, la confianza de los inversionistas legítimos se ve gravemente disminuida. Dicha confianza es la base de la existencia y el desarrollo de los mercados financieros y de unas relaciones empresariales sólidas. El funcionamiento eficaz de los mercados financieros se basa en gran parte en la expectativa de que se observen y apliquen normas profesionales, jurídicas y éticas de alto nivel. Las infracciones continuas socavan la confianza y, como resultado, reducen las probabilidades de un crecimiento económico sostenible. Una reputación de integridad -solidez, honradez, respeto de normas y códigos- es uno de los bienes más valorados por los inversionistas y las instituciones financieras. El crecimiento económico a largo plazo y sostenible es rara vez viable cuando esos factores faltan.
27. Diversas formas de abusos del sistema financiero pueden comprometer la reputación de las instituciones financieras, con efectos perjudiciales en la confianza de los inversionistas y, por consiguiente, con un mayor debilitamiento del sistema financiero. Los daños económicos se derivan no sólo de actos delictivos económicos o financieros directos sino también de la simple apreciación de que esos actos se producen, lo que afecta a la reputación de los sistemas financieros y disuade a la inversión exterior. También, en muchos países, la sospecha pública extendida de que una minoría comete delitos económicos y financieros, tanto en el sector privado como en el público, socava la legitimidad del gobierno. Luchar eficazmente contra la delincuencia económica y financiera es por ello esencial para un desarrollo sostenible y para el fortalecimiento de las instituciones.
28. Una vez creadas, las organizaciones delictivas necesitan establecer redes de apoyo en la sociedad. Esas redes cumplen múltiples fines: facilitan la actividad económica ilegal; impiden a los competidores introducirse en los mismos mercados; protegen los sistemas de blanqueo de dinero y las inversiones hechas con fondos de origen ilícito; y amparan a los delincuentes principales contra los esfuerzos por hacer cumplir la ley. Las redes de apoyo social comprenden a las personas capacitadas necesarias para realizar la actividad ilegal (personal técnico como, por ejemplo, especialistas informáticos o contables) y a las necesarias para que esa actividad ilegal pueda realizarse efectivamente (guardas de fronteras, personal militar y de policía, y políticos). El resultado es una corrupción general de la sociedad, y las ventajas financieras (y a veces sociales y políticas) de participar en el sector ilícito son a menudo mayores que los de participar en la economía lícita” (Destacado de la Sala).

Lo anterior se ve agravado, si se toma en consideración que aquéllos que se benefician de las cuantiosas ganancias ilícitas, asumen una tendencia a ponderar que la obtención de ganancias considerables en la comisión de delitos económicos -en este caso bancarios, como el de apropiación o distracción de recursos-, son a su juicio, intrínsecamente favorables “por el riesgo relativamente bajo de que los descubran, juzguen y castiguen. En términos muy simples, se considera que las ganancias superan con creces a los riesgos -Cfr. 11º Congreso O.N.U. Ob., cit-.

Tales circunstancias, imponen a esta Sala un imperativo categórico que debe en el marco de la Constitución, evitar una interpretación que fomente la impunidad y desconozca el contenido mismo de los valores, principios y derechos que informan el ordenamiento jurídico, y sustenten más allá de la justificación del ius puniendi del Estado, la de la existencia soberana de la República -Vid. Sentencia de esta Sala N° 23/03-, que tiene como fin la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución.

Así, la Sala reitera que en su labor jurisdiccional no puede asumir una interpretación que comporte un desconocimiento de las consecuencias de adoptar un criterio restrictivo de las instituciones constitucionales, que limiten injustificadamente el desarrollo normativo y la actividad que se produce en ejecución de aquella, especialmente en materia económica en la cual la realidad que se pretende regular es esencialmente de naturaleza mutable, lo que en consecuencia  exige una mayor amplitud en la concepción de los principios que ordenan el ordenamiento jurídico. Esto ha permitido afirmar a autores como POSTNER que “el juez y, por ende los abogados no pueden olvidarse del futuro. La decisión legal será un precedente que influya sobre la decisión de casos futuros. Por lo tanto, el juez debe considerar el impacto probable de fallos alternativos sobre el comportamiento futuro de la gente que realiza actividades que pueden originar la clase de accidentes que está conociendo (….). Por lo tanto, una vez que se expande el marco de referencia más allá de las partes inmediatas del caso, la justicia y equidad asumen significados más amplios de lo que es simplemente justo y equitativo entre este demandante y demandadoEl problema se convierte en la determinación de lo que sea justo y equitativo para una clase de actividades, y no puede resolverse sensatamente sin tener en consideración el efecto futuro de las reglas alternativas sobre la frecuencia de los accidentes y el costo de las precauciones. Después de todo la perspectiva ex ante no es ajena al proceso legal” -Cfr. POSTNER, RICHARD AAnálisis Económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México 2007, p. 59-.

Nadie discute hoy en el plano dogmático, que "el derecho penal se basa en el poder punitivo del Estado ("ius puniendi") y, a su vez, éste constituye una parte del poder estatal.  Uno de los cometidos elementales del Estado es la creación de un orden jurídico, ya que sin él no sería posible la convivencia humana. El Derecho Penal es uno de los componentes imprescindibles en todo orden jurídico, pues por mucho que el moderno Estado social haya empleado sus funciones de planificación, dirección y prestación, la protección de la convivencia en sociedad sigue siendo una de sus principales misiones cuyo cumplimiento constituye el presupuesto de toda actividad de prestación positiva en materia asistencias.  Por ello, la necesidad de la coacción penal se ha advertido por la Humanidad desde los tiempos más primitivos, y la punición de los delitos ha contado en todas las culturas entre las más antiguas tareas de la comunidad.  La opinión popular ve todavía hoy en el derecho penal el derecho por excelencia(HANS HEINRICH JESCHECKTratado de Derecho Penal. Parte General. 3° edición. Ed. Bosch. Barcelona. 1981, p. 16.)" (Cfr. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 1.201/00, V.S.).

Por lo tanto, "la misión del derecho penal es proteger la convivencia humana en la comunidad.  Nadie puede, a la larga, subsistir abandonado a sus propias fuerzas; toda persona depende, por la naturaleza de sus condicionamientos existenciales, del intercambio y de la ayuda recíproca que le posibilite su mundo circundante (...). En cierto modo, la norma penal representa la, última ratio, del instrumento del que dispone el legislador. Al mismo tiempo, con la evitación de graves arbitrariedades, ha de procurar al individuo una esfera dentro de la cual pueda decidir con libertad y realizar sus decisiones según su criterio.  El derecho penal no sólo limita, pues, la libertad, sino que también crea libertad (...). Los ataques que se dirigen a la justificación de la existencia del derecho penal como instrumento represivo de poder para la realización del orden jurídico resultan infundados en una Sociedad libremente organizada, ya que sólo la pena hace posible la protección de la paz jurídica en un marco de libertad (...). El Derecho Penal realiza su tarea de protección de la sociedad castigando las infracciones ya cometidas, por lo que es de naturaleza represiva. En segundo lugar, cumple esa misma misión por medio de la prevención de infracciones de posible comisión futura, por lo que posee naturaleza preventiva. La función represiva y la función preventiva del derecho penal no son, sin embargo, contradictorias, sino que deben concebirse como una unidad (...). Pero incluso cuando interviene en forma represiva, el derecho penal cumple, respecto a la protección de la Sociedad, indirectamente una función preventiva: la pena justa constituye un instrumento imprescindible, en interés de la colectividad, para el mantenimiento del orden social (...). El Derecho Penal tiene encomendada la misión de proteger bienes jurídicos.  En toda norma jurídico penal subyacen juicios de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad que, son por tanto, merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado representado por la pena pública.  Tales bienes elementales son, por ejemplo: la vida humana, la integridad corporal (...) (HANS HEINRICH JESCHECK. Ob., cit., p. 355) (Cfr. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 1.201/00, V.S.).

El ius puniendi del Estado tiene justificación en "el delito es rebelión del particular contra la voluntad de la ley y, como tal, exige una reparación que vuelva a ratificar la autoridad del Estado. Esta reparación es la pena" (FRANCESCO ANTOLISEIManual de Derecho Penal. 8va. edición. Ed. Temis. Bogotá, 1988). La impunidad es injusticiapues no da al criminal el castigo que le corresponde. Y no cumple el Estado con su misión fundamental de mantener el orden y defender los derechos de los ciudadanos, ya que "existe unanimidad en que la justificación de la pena reside en su necesidad. Una sociedad que quisiera renunciar al poder punitivo renunciaría a su propia existencia" (SANTIAGO MIR PUIGDerecho Penal. Parte General. Ed. Promociones Publicaciones Universitarias. Barcelona, 1984. Pág. 38.) -Cfr. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 1.201/00, V.S.-.

En ese contexto, cuando el legislador define la intermediación financiera como la actividad que realizan las instituciones bancarias y consiste en la captación de fondos bajo cualquier modalidad y su colocación en créditos o inversiones en títulos valores emitidos o avalados por la “Nación” (sic) o empresas del Estado, mediante la realización de operaciones  permitidas por las leyes de la República (Cfr. Artículo 5 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, G.O. Nº 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, la cual recoge la definición auténtica de la actividad desde la ley del sector de 1993 y, mantiene sus elementos fundamentales), postula igualmente el objeto o bien fundamental sobre el cual se desarrolla dicha actividad, el “dinero” de los bancos deben ser “destinado a la realización de operaciones de intermediación financiera; y no en cambio, pueden ser utilizados en provecho o con ventaja por los accionistas del banco, pues, el poder de disposición del banco sobre los depósitos bancarios está restringidamente regulado (ius in re aliena)” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.178/09).

Debe la Sala aclarar que el legislador en el artículo 5 eiusdem cometió un error al confundir un término eminentemente sociológico como lo es el de Nación cuando debe referirse a estructuras político territoriales como Estado o República.

De ello resulta pues, que la conducta antijurídica por excelencia o que se deriva de la naturaleza misma de la actividad financiera que realizan los bancos, sea a no dudarlo, la denominada apropiación o distracción de recursos, la cual no puede concebirse bajo planos de razonabilidad y justicia como una conducta lícita o permitida por el ordenamiento jurídico.  En tanto, que la propiedad de los depósitos:

“(…) trasciende al simple acuerdo inter partes, para convertirse en un asunto del interés general; cuestión que resulta de importancia capital bajo la perspectiva de un modelo de Estado democrático social de Derecho y de Justicia, consagrado en los artículos 2 y 7 de la Carta Magna, (…) [la] facultad restringida de los montos depositados que los entes bancarios y otras instituciones financieras poseen derecho: derecho en cosa ajena, permitiendo que tales depósitos figuren como activos del ente financiero en términos contables, así como también que obtengan ganancias en nombre propio con ellos. En otras palabras, los depositantes son titulares de los montos colocados, aunque con disponibilidad limitada porque las instituciones financieras poseen derechos sobre esos montos una vez depositados, aunque se reitera, se trata de derecho en cosa ajena.
Es así como este derecho en cosa ajena, en el ámbito bancario, constituye propiamente un derecho innominado establecido en beneficio de las entidades financieras y que no se puede asimilar a otro tipo de derechos reales. Su operatividad, dada la más reciente aparición de los instrumentos bancarios, tiene el efecto de legitimar el lucro de los bancos porque la actividad bancaria es una gestión de carácter mercantil y tiene fines de lucro. Se trata de reinterpretar la naturaleza jurídica de las operaciones bancarias en beneficio y tutela de los depositantes, titulares derechos reales, fomentándose mayor confianza en el sistema bancario.
En definitiva, la actividad de intermediación financiera que cumplen los bancos configura un complejo orden de relaciones jurídicas mediante las cuales se realizan operaciones propias de la actividad financiera con los depósitos de los usuarios. Tal situación conlleva al establecimiento de limitaciones sobre el uso y disposición del dinero tanto para el banco como para los usuarios depositantes del dinero, que, se insiste, no puede basarse en una concepción reduccionista de la propiedad”.

            Por todo lo anterior, se colige que la conducta de apropiación o distracción de recursos no sea un acto indiferente, sino lesivo contra el bien común, al desconocer el interés general que subyace en las actividades económicas y en particular en el sector bancario; ya que tales conductas, como bien perfila la Constitución, son de naturaleza delictual, por lo que cualquier norma que desnaturalice su antijuricidad y el alcance de la tipicidad de las mismas, “legalizaría formalmente” un caos el sistema financiero; una anarquía que imposibilitaría lograr los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, y que vulneraría, en definitiva la dignidad humana individual y colectiva, al afectarse el nivel de vida de la colectividad en los términos antes señalados, en tanto la impunidad de la misma, generaría una crisis sistémica en el sector.

            En tal sentido, dadas las características particulares que informan el presente caso, ya que en materia económica (bancaria) el ordenamiento constitucional, impone al juez constitucional, que en ejercicio de su competencia de control de la actividad legislativa, garantice que “El ilícito económico, (…) y otros delitos conexos, serán penados severamente” (artículo 114 eiusdem), ello implica no sólo que deban ser tipificadas las conductas delictivas, sino que además sean penadas con mayor severidad, en tanto que aquellas si bien pueden ser delitos comunes, en el ámbito bancario tiene mayor relevancia punitiva, cuando del contenido de la norma en el que el propio legislador establece el delito, puedan identificarse los elementos que componen una norma penal perfecta.

            Asumir otra posición interpretativa, resultaría contraria a la naturaleza de los valores, principios y derechos que informan la Constitución, por cuanto en el presente caso se procedería a despenalizar una conducta lesiva per se -derivada de la naturaleza de la actividad de intermediación bancaria-, reconocida como tal en el propio texto de la ley, y cuya legalización o deficiente penalización, desconocería el derecho de la sociedad, y de los afectados directa e indirectamente por la presunta apropiación o distracción indebida de recursos imputada, lo que inexorablemente incidiría, como se ha señalado, en el normal desarrollo de la sociedad.

Esta Sala bajo ninguna posición doctrinal que se asuma, puede afirmar la existencia de algún título jurídico válido que genere la destrucción o desintegración de la sociedad y, del sistema económico desarrollado en el marco del Estado Social de Derecho y Justicia, más aún cuando se está en presencia de una conducta que directamente desnaturaliza y terminaría por desintegrar, el desarrollo de una actividad lucrativa -en los términos del ordenamiento jurídico estatuario que lo regula- que igualmente  es  un derecho humano fundamental, como lo es el de libertad económica, lo cual se constituiría en un grave e inminentemente peligro, al bienestar individual y colectivo, que impele a esta Sala a garantizar su prohibición y correcta sanción por razones de necesidad y seguridad del Estado.

Así, bajo el principio de racionalidad que debe guiar el ejercicio del Poder Público, esta Sala advierte que ningún órgano u ente puede en ejercicio de las competencias que le son atribuidas, afirmar un grado tal de discrecionalidad que le permita aseverar que tiene la opción de actuar en contra de la Constitución, los derechos y las garantías que en ella se consagran y que reflejan un conjunto de principios y valores, que como ya se ha señalado, deben ser parte fundamental en la resolución de casos, en los cuales los tradicionales medios de interpretación normativa no ofrecen una solución justa y por mucho contrarias a los principios y normas que informan el Texto fundamental, ya que la concepción misma del Estado, hace inadmisible que éste sea el origen del desequilibrio que se trata de evitar.

 La Sala por lo tanto, sólo puede adoptar interpretaciones que consoliden el Estado Social de Derecho y Justicia y, no que lo nieguen, lo cual justifica que la norma contenida en el mencionadoartículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, deba ser objeto de una  interpretación como parte del régimen normativo de responsabilidad penal en el ordenamiento sectorial bancario, que impide que el sistema legal haga vacuo el contenido el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por el contrario se dé plena eficacia los principios y derechos contenidos en los artículos 2, 112, 299 y 308 eiusdem.
Con base en ello, del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, se evidencia que a pesar de que el legislador reconoció la antijuricidad de la conducta referida a la apropiación o distracción de recursos en materia bancaria, existe una inconsistencia en los elementos que integran la norma penal, que no permite a la aplicación de la misma (Cfr. Sentencia de la Sala N° 1.466/04), ya que aunado a la calificación propia del tipo penal de apropiación o distracción de recursos enunciados en el nomen iuris de la misma, el legislador realiza la descripción normativa de un conjunto de acciones, que en el contexto de una interpretación literal o sistemática de la norma, generan un desorden que la erigen como contradictoria y de imposible entendimiento, que la constituye en una norma contraria al contenido del artículo 114 de la Constitución, en tanto no permite calificar claramente el hecho punible que se corresponde con la pena en ella establecida.

Ciertamentede una simple lectura del artículo 213 eiusdem, resulta claro que el legislador define una pena corporal de prisión de diez a quince años y multa referida a la acción típica definida en el nomen iuris del artículo y condensada en la voz “distraído”, que supone una actividad sobre el “monto total” sobre el cual necesariamente se debería ejercer la distracción o apropiación, pero ello no se corresponde en forma alguna con las conductas tipificadas, vale decir “Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarias, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados o que contengan información o datos que no reflejan razonablemente su verdadera situación financiera”las cuales corresponderían a un tipo penal distinto como sería la “información falsa para realizar operaciones bancarias (Cfr. Artículo 216 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011).

Por ello, esta Sala al verificar que el artículo 213 eiusdem, es una norma ininteligible y, por lo tanto, contraria al deber de tipificación suficiente contenido en artículo 114 de la Constitución y los principios de racionalidad y no arbitrariedad que deben regir la función legislativa (Cfr. Sentencia de esta Sala Nros. 2/09, 1.178/09 y 490/11), aunado a la necesidad de generar seguridad jurídica en la interpretación del ordenamiento jurídico y, en particular, el que afecta al sistema económico (bancario), esta Sala Constitucional en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica por control difuso de la constitucionalidad el artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, teniendo el presente fallo carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.380/09).

Ahora bien, frente a la desaplicación se plantea igualmente si la misma debe considerarse como una despenalización del delito de apropiación o distracción de recursos, como tipo penal especial aplicable en el sector bancario, para lo cual resulta necesario abordar la sucesión temporal de leyes que regulan la materia.

En tal sentido, a los fines de abordar el análisis de la sucesión de leyes que se verificó respecto del tipo penal de apropiación o distracción en el sector bancario, debe destacarse que la misma, se rige por el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que :

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su artículo 9 dispone la aplicación de la ley más benigna, al señalar que: “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

Así, no es controvertible sostener como regla general interpretativa en el caso de sucesión de leyes, que la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, ya que con posterioridad a la comisión del delito, la ley disponga la imposición de una pena más leve o de cualquier otro elemento que favorezca al procesado debe prevalecer.

Por ello, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, expresa con toda precisión el alcance de la irretroactividad de la ley penal y de la retroactividad de la ley penal más benigna, al establecer que “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

Sin embargo, estas previsiones encuentran su límite en el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone:

Nada de lo dispuesto en este articulo, se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones, que en el momento de cometerse, fueran delictivos, según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

La disposición normativa parcialmente transcrita, plantea no sólo la solución general a casos relativos a supuestos en los cuales la ley penal tiene un determinado límite de vigencia (ley temporal) o en casos de leyes que van a regir durante una determinada emergencia (ley excepcional), sino que permite tutelar en forma general el sistema de derechos humanos, al imponer una interpretación que permita la desaplicación de la retroactividad de la norma penal más favorable y, a su vez, la aplicación de la denominada ultractividad de las normas penales en casos excepcionales.

 Ello resulta particularmente patente, tanto en las leyes excepcionales como en las temporales, en las cuales si bien su vigencia pende de la desaparición de las circunstancias que la motivaron, lo cierto es que en nada influye ésta, sobre la punibilidad del delito cometido, en tanto una interpretación en contrario, en la cual se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad de la ley más benigna, comportaría respecto de estas leyes especiales, despojarlas a priori de toda eficacia.
           
Es por ello, que en la doctrina y en el derecho comparado se considera que el principio de retroactividad de la ley más benigna, no rige respecto de las leyes temporales y excepcionales, ya que:

“La ratio de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna se sustenta en la verificación de que es inadmisible imponer o mantener una sanción cuando el hecho ya no se considera delito, o bien una pena que ha devenido desproporcionada en relación con la menor gravedad que la sociedad atribuye ahora a ese hecho. Ello presupone -sobre esto la doctrina es ticamente unánime- un cambio de valoración social respecto de la reprobación del hecho.
(…)
Precisamente por ello es que se considera que el principio de retroactividad de la ley más benigna no rige respecto de las leyes temporales y excepcionales ([principio de ultractividad]; cfr. STRATENWERTH, cit. § 3/13; WELZEL, cit. p. 44; ZAFFARONI, Derecho Penal, cit. p. 469). Como se sabe, las leyes temporales y las excepcionales son aquellas cuya vigencia, de antemano, se encuentra limitada a un determinado período de tiempo que está fijado expresamente en la ley o bien depende de la permanencia de ciertos factores excepcionales. Una vez que el lapso ha transcurrido o las circunstancias han desaparecido estas leyes pierden automáticamente su vigencia. El sujeto que ha incurrido en responsabilidad penal no se beneficia de la derogación de la ley pues ello es consecuencia de que ha desaparecido la situación de necesidad, pero permanece inalterada la reprobación del hecho cometido durante su vigencia. En estos casos, es decir, frente a la excepción al principio de retroactividad de la ley penal más benigna, se hace manifiesto el motivo, la ratio, que lo sustenta: una alteración, un cambio en la valoración social del hecho.
(…)
Esto mismo es lo que sucede con las reglas que abrevian los plazos de prescripción, pues éstas sólo expresan la decisión estatal de auto-limitarse, hacia el futuro, aun más en el tiempo en el ejercicio de la persecución penal, pero de ningún modo traducen un cambio en la reprobación social del hecho en cuestión, el cual, de reiterarse, seguiría siendo considerado delito y pasible de la misma sanción”(Cfr. Revista N° 3 del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires,  en la página web consultada 12 de mayo de 2011,http://www.cmfbsas.org.ar/revista.php?id=10).

Asimismo, la doctrina ha señalado que “en este caso [resulta aplicable] la ultractividad de la ley temporal o excepcional. Sin embargo, con razón apunta ANTOLISEI, que aquí no cabe hablar de ultractividad, ya que no se trata de aplicar la ley a los hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, sino de aplicación de la ley para el momento de la comisión del delito, con lo cual no se deroga el principio tempus regis actum” (ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZDerecho Penal Venezolano. PE, Caracas, 1995, p. 75)

 De acuerdo a lo antes expuesto, es necesario concluir que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece expresamente la excepción al principio de retroactividad en el caso de ley más benigna, ya que se entiende que al momento de la comisión del hecho punible, tales conductas eran reprochables penalmente, pero ello como es claro, no puede afirmarse en términos generales a todas las conductas delictuales, ya que se negaría el principio constitucional de aplicación de la ley más favorable al reo.

Sin embargo, la delimitación del alcance de la mencionada norma cuya interpretación debe ser estricta, debe plantearse desde un punto de vista histórico, gramatical y sistémico.

Así, debe tenerse en consideración que la justificación de la norma parcialmente transcrita tiene un valor hermenéutico fundamental, que se deriva del contexto histórico en el cual se produjo, como desarrollo o respuesta a los crímenes contra la humanidad que se produjeron en conflictos internacionales, como los verificados en la denominada “segunda guerra mundial”, con la comisión de actos reprochables penalmente como los de “genocidio” y, que además se vinculaban fundamentalmente a una visión preponderante de efectiva garantía de los derechos individuales, que en la actualidad debe adminicularse al carácter de los derechos humanos como interrelacionados, interdependientes, indivisibles y de plena tutela de los derechos fundamentales en general. 

 Por ello, si bien al momento de su consagración no existía el actual desarrollo respecto de otros derechos fundamentales que trascienden la esfera individual de las personas, es claro que resulta incluida en el contenido del artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cualquier violación de los derechos de la comunidad o la sociedad en general, reconocidos en instrumentos internacionales y tutelados por la jurisprudencia de esta Sala sobre la base del contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 85/02).

Existe entonces, una obligación de hacer y, en particular de organizar de tal manera los órganos que ejercen el Poder Público, para que éstos sean capaces en sus respectivos ámbitos de competencia de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos y dentro de los cuales se incluye -de conformidad con el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, la necesidad de sancionar efectivamente los hechos contrarios a tales derechos fundamentales.

Consecuencia de lo anterior, es que de los principios generales del derecho internacional, emana la obligación de perseguir y sancionar a los responsables de crímenes contra la humanidad, de modo que la obligación de sancionar estos delitos que recae sobre los Estados partes de la comunidad internacional, como el Estado Venezolano, está por encima de la prescripción u otras instituciones extintivas de la responsabilidad penal, así conforme a lo establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados partes asumen dos obligaciones: respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio.

 Para dar cumplimiento a esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de derechos reconocidos por la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos, con la consiguiente obligación de reparar los daños producidos a las víctimas de dichas violaciones y que tal obligación tiene preeminencia sobre la prescripción u otras instituciones extintivas de la responsabilidad penal.

Siendo así, en el caso en examen y bajo las premisas anteriormente formuladas en el presente fallo, referidas al alcance y contenido de derecho a la libertad económica y a la estabilidad y sustentabilidad del sistema económico como derechos humanos fundamentales, debe necesariamente aplicarse el principio “tempus regit actum” a los delitos de índole económico bancario, como el de apropiación o distracción de bienes, con base a las imposiciones que la propia Constitución (artículo 114) establece en la materia, que se materializan y ratifican en relación a la prohibición de impunidad ya señalada en la materia de derechos humanos fundamentales (artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En consonancia con lo dicho, al margen de los supuestos de leyes excepcionales y temporales, también resulta aplicable al presente caso, el principio de ultractividad ya mencionado, en la medida que el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial N° 5.892, del 31 de julio de 2008) contempla la norma más favorable -y por lo demás vigente para el momento de la comisión del hecho ilícito penal-, en relación con el tipo penal de apropiación o distracción contenido en el artículo 216 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Cfr. Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011, que establece una pena de 10 a 15 años de prisión), dada la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010). En tal sentido, debe destacarse que la pena por la comisión del referido delito de apropiación o distracción es de ocho a diez años de prisión, desde la referida Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (2008), hasta la Ley de Reforma Parcial de La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial N° 39.491 del 19 de agosto de 2010).

  Una interpretación en contrario, conduciría a sostener una afirmación que vulneraría el contenido del artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto que rompiendo los principios de razonabilidad, coherencia y no arbitrariedad en el ejercicio del Poder Público y, en particular de una competencia propia de esta Sala y de cualquier tribunal de la República (control difuso de la constitucionalidad), se despenalizaría una conducta que como ya se señaló, es antijurídica por sí misma, en el marco del ejercicio de la actividad financiera y resulta contraria no sólo a los intereses generales del Estados, sino que además a su estabilidad económica en los términos antes expuestos.

Lo anterior resulta evidente, si se cuestiona o pregunta si ante el ejercicio de una competencia como el control difuso de la constitucionalidad, es posible concluir que una actividad que resulta antijurídica y menoscaba derechos fundamentales, permitiría una interpretación que la considere como eventualmente lícita e impida el ejercicio de la actividad punitiva del Estado y el resguardo de los valores inmanentes presentes en el ordenamiento jurídico, como se afirmó supra, ello constituiría una “legalización” del caos del sistema financiero; una anarquía que imposibilitaría lograr los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, y que vulneraría, en definitiva la dignidad humana individual y colectiva, al afectarse el nivel de vida de la colectividad en los términos antes señalados, en tanto la impunidad de la misma, generaría una crisis sistémica en el sector.

Aunado a lo anterior, es importante señalar que la incriminación de la conducta descrita en la leyes que han regulado el sector bancario, referida a la apropiación o distracción  de los recursos del banco o institución financiera, mantenida a lo largo de todas sus reformas, se llevó a cabo, por vez primera en la ley que  se promulgó por Decreto N° 3.228 con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras del 28 de octubre de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.649 del 19 de noviembre de 1993, el cual fue dictado conforme a la ley que autorizaba al Presidente de la República de Venezuela, para ese entonces, para dictar Medidas Económicas Extraordinarias en Materia Económica y Financiera, sancionada por el entonces Congreso de la República el 11 de agosto de 1993; el artículo 1º, ordinal 6º eiusdem autorizó al Presidente de la República para ejercer la potestad normativa extraordinaria.

En tal sentido, debe destacarse que en el contexto histórico de crisis sistémica del sector bancario, se produjo como se ha señalado la primera penalización de dicha conducta en el ordenamiento jurídico sectorial de derecho público referido a la banca, lo cual instituyó para aquel momento dicho tipo como una verdadera norma excepcional derivada de la necesidad coyuntural para aquel momento de requería de una penalización que se institucionalizó en el desarrollo de la actividad legislativa en la materia, lo cual es puesto de relieve por la doctrina, en tanto que se califica este tipo disposiciones como “actos normativos eventuales” (MOLES CAUBET.Las Potestades Normativas del Presidente de la República, en el Libro Homenaje a Rafael Caldera. UCV, Caracas, 1979, t. IV, p. 2086) consistentes en normas actuantes como medidas extraordinarias en materia económica y financiera. Dicha reforma estaba orientada al fortalecimiento del sistema bancario, con la finalidad de promover una adecuada competencia de las instituciones y a establecer modificaciones generales a la regulación de la actividad bancaria.

En atención a lo expuesto, debe evidenciarse el sustrato inicialmente excepcional de la norma en el sistema bancario, que se institucionalizó como una necesaria prohibición en orden a resguardar los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De ello resulta pues, que como consecuencia de la desaplicación del artículo 213 eiusdem, se entiende aplicable de acuerdo a la fecha de comisión del hecho punible y con fundamento en el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la norma que contenga el tipo penal al cual se adecue el hecho jurídicamente reprochable, vigente para el momento de la comisión del delito. Siendo así, en el caso que ocupa a esta Sala, se aplicará la contenida en el artículo 432 de  la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892, del 31 de julio de 2008, que señala: “Apropiación o Distracción de Recursos Artículo 432. Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero, los recursos del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de ocho (8) a diez (10) años”;  y en el resto de los supuestos -actuaciones-, la aplicable al momento de la comisión del delito, atendiendo a los principios de temporalidad de la ley penal -por ser la más favorable en base al principio de ultractividad-; que comporta que la ley vigente al momento de ocurrir el hecho, es la que se aplicará para resolver el caso en concreto.

En consecuencia, una vez resuelto el asunto sometido a conocimiento de esta Sala por el avocamiento planteado, se ordena la remisión de la presente causa a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para que la misma siga su curso en el estado en que se encuentra, de conformidad con el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente, se ordena la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:

“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se desaplica por control difuso de la constitucionalidad el artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010”.



III
 DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
           
1.- AVOCA el conocimiento de la presente causa.

2.- Se DESAPLICA por control difuso de la constitucionalidad el ARTÍCULO 213 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, con carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia.

3.-  Se DECLARA, con carácter vinculante, la aplicación de la norma contenida en el artículo 432 de  la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892, del 31 de julio de 2008,  y en el resto de los supuestos -actuaciones-, la aplicable al momento de la comisión del delito, atendiendo a los principios de temporalidad de la ley penal.

4.- Se ORDENA la remisión de la presente causa y de los expedientes que la integran, a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia para que la misma siga su curso en el estado en que se encuentra

5. Se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:

“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se desaplica por control difuso de la constitucionalidad del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010”.


Publíquese, regístrese y cúmplase lo ordenado.



http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/11-0439-27511-2011-794.html

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