viernes, 2 de diciembre de 2011

Sala Constitucional declara no conforme a derecho la desaplicación del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público

"...la decisión que se somete ante esta Sala Constitucional desaplicó el contenido del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público por considerar el tribunal de alzada su contravención con el sistema de la carrera administrativa previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, se cuestiona su último aparte, por permitir la calificación del cargo que se le asigna a un funcionario al investirlo directamente con dicha condición con el sólo efecto de su nombramiento, sin considerar los requerimientos que se exigen en el sistema estatutario de la función pública.
En tal sentido, la norma desaplicada, contenida en el referido aparte del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dispone lo siguiente:
“Artículo 3°. Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen  al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el artículo 8° y desempeñen funciones de carácter permanente.

Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: Los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Subdirectores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificios, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Máquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales, Funcionarios y Empleados que presten servicio en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos de los Directores del Despacho, así como los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público”.


Señalado lo anterior, debe advertirse que el Estatuto de Personal del Ministerio Público (G.O. núm. 36.654, del 4 de marzo de 1999) es anterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, debe señalarse que en el caso concreto donde se procedió a desaplicar los efectos de esta normativa, versa sobre hechos y actuaciones que se conformaron en su totalidad con antelación al régimen constitucional vigente.
En efecto, en la sentencia objeto de revisión se establece (p.4) que el querellante ingresó el día 1 de agosto de 1999 al Ministerio Público; igualmente, se hace constar que el acto en que se designó al funcionario con el cargo de Ingeniero y se catalogó como de libre nombramiento y remoción, es aquel que se encuentra comprendido en la Resolución número 255 del 30 de julio de 1999 (p.7 de la decisión); por lo que dicha situación es anterior a la vigencia de la nueva Constitución. Dicho señalamiento queda también aseverado en atención a lo expuesto por la representante del Ministerio Público en el escrito que presentó ante esta Sala Constitucional, al indicar que el ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO ingresó a dicho organismo el día 30 de julio de 1999, según Resolución número 255, suscrita por el entonces Fiscal General de la República, la cual, determinó:

 ‘…lo he designado INGENIERO EN EL ÁREA DE ADECUACIÓN DE INMUEBLES en la División de Infraestructura de la Coordinación de Servicios, adscrita a la Dirección General Administrativa de esta Despacho, cargo vacante y, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 3° del mencionado Estatuto…’


En materia de control difuso de la constitucionalidad, esta Sala (s.S.C. núm. 660, del 30 de marzo de 2006; caso Julián Isaías Rodríguez), tomada en cuenta por dicha Corte para su desaplicación, ha establecido la desafectación de las normas preconstitucionales que no se correspondan con el régimen de la carrera administrativa establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, la desaplicación debe operar en aquellas normas que regulan actos o hechos jurídicos que se hayan configurado dentro del marco temporal de la Constitución de 1999, o cuando aunque sean anteriores los hechos, sus efectos se prolonguen en el tiempo.
Al respecto, la referida sentencia núm. 660/2006, determinó, en el sentido estricto, la inaplicabilidad de la disposición contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del 11 de septiembre de 1998 (G.O. 5262 Ext.) que contempla un régimen excepcional concerniente a que durante el lapso de un (1) año debían celebrarse los concursos correspondientes al ingreso en la carrera de los Fiscales de esa Institución, y quienes estuviesen en el ejercicio del cargo por un período no menor a los diez (10) años debían ser designados mediante una Comisión Especial. La Sala determinó que debido a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, dicha norma ya no podía ser aplicada dentro del nuevo marco temporal constitucional, por cuanto colidía con las nuevas previsiones fundamentales en materia del Régimen Estatutario para los Funcionarios Públicos. Siendo así, la disposición perdió vigencia y no podía aplicarse por contrariar lo dispuesto en el artículo 146 de la nueva Constitución.
La sentencia 660/2006 en comento dispuso lo siguiente:
Al efecto, la parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Alicia Monagas Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Nestor Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del  21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado.

(…)

En atención a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional.

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición”.

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.

Ello así, debe esta Sala señalar de manera expresa que cualquier pronunciamiento respecto de la eventual inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional ha de recaer sobre aspectos sustanciales de los textos legislativos y no sobre las formalidades de su proceso de formación. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1971/2001).

En este orden de ideas, cabe destacar sentencia de esta Sala N° 1.225 del 19 de octubre de 2000, en la cual se estableció la eficacia de una norma preconstitucional que evidentemente contraríe el texto constitucional, en tal sentido, expuso:


(…omissis…)

En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente.

En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.

Con respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional, esta Sala dispuso en sentencia N° 579/2002, lo siguiente:

“En cuanto al alegado conflicto entre el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala observa que la iniciativa para el referendo revocatorio no es competencia del Concejo Municipal, a quien sólo incumbe la iniciativa para el referendo consultivo en ‘materias de especial trascendencia municipal y parroquial’, a tenor de lo dispuesto en el artículo 71 eiusdem. Tratándose, por tanto, de un referendo revocatorio, cuya iniciativa corresponde a un número no menor del veinte por ciento de los electores o electoras según el artículo 72 de la misma Constitución, es claro que la iniciativa consagrada en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (iniciativa del Concejo en caso de no aprobación de la Memoria y Cuenta del Alcalde) colide con la iniciativa popular prevista en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara”.

De manera que, se advierte que dicha Corte incurrió en una omisión al no desaplicar la referida normativa de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cometiendo una errónea interpretación del Texto Constitucional en el sentido expuesto, por lo que, en consecuencia debe ser declarada ha lugar la revisión constitucional y, finalmente, declarado nulo el fallo N° 2005-3190, dictado el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Alicia Monagas Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Nestor Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado.

En consecuencia, se ordena a la Corte de lo Contencioso Administrativo, que resulte competente, previa distribución de la causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que deberá fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Nestor Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas, en aplicación de la doctrina que aquí se ha sentado con carácter vinculante. Así se decide.

Finalmente, se ordena la publicación de esta sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

La sentencia remitida para su revisión por esta Sala Constitucional fundamentó la desaplicación del artículo 3° del Estatuto de Personal de Ministerio Público basándose en la referida sentencia dictada por esta Sala que ordenó la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; sin embargo, aunque la instancia que desaplicó la norma encuentra la misma fundamentación en el sentido de la uniformidad que debe existir en materia de ingreso a la Administración Pública; adicionalmente, debió considerar que las disposiciones de ese artículo del Estatuto cumplieron sus efectos al momento de establecerse la designación del funcionario, efectuado en un marco constitucional y legal anterior a la Constitución de 1999, por lo que no debió desaplicar una disposición de norma cuyos efectos se perfeccionaron en el pasado.
Cabe destacar, que esta Sala (s.S.C. núm. 423 del 14.03.2008; caso: Guillermo Zapata; ratificada en s.S.C. núm. 908 del 6.07.2009; caso: Luis Emiro Bravo Adames), estableció la necesidad de considerar el plano temporal en que se apliquen las normas, aludiendo a la aplicabilidad del entonces vigente artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa con respecto al agotamiento de la vía administrativa; por lo que una desaplicación normativa debe atender siempre a su temporalidad.
Por tanto, en atención a lo expuesto, no puede proceder la aplicación de la Disposición Derogatoria Única de esta Constitución y referido en la sentencia núm. 660/2006 cuando afirma que  “toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o del control concentrado ante esta Sala”, por cuanto debe atenderse al plano temporal de la desaplicación.
Al respecto, esta Sala debe hacer referencia a su sentencia núm. 1.225 del 19 de octubre de 2000 (caso: Ascánder Contreras Uscátegui) que alude, a su vez, al criterio asentado en el fallo num. 1/1956 dictado por el Tribunal Constitucional Italiano, referente al conocimiento del plano temporal constitucional en que se perfeccionan las situaciones jurídicas, a efectos de determinar la posibilidad de aplicar el control difuso:
“Esta doctrina ha sido reiterada por dicho Tribunal, pues estima que se trate de ‘…un problema de compatibilidad con las bases constitucionales del ordenamiento jurídico suscitada con ocasión de la aplicación actual de una norma, aunque esta haya sido anterior. Por esta misma razón la cuestión no es planteable cuando se trata de una aplicación ya consumada bajo el antiguo ordenamiento constitucional (…)” (subrayado de este fallo).


El anterior señalamiento obedece a que si bien para el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la normativa contenida en el Estatuto de Personal del Ministerio Público no es subsumible en los actuales lineamientos constitucionales en materia de la función pública; mal puede dicha instancia invocar los efectos de la Constitución de 1999 para regular una situación fáctica que es anterior a su entrada en vigencia debido al momento preconstitucional en que el funcionario ingresó a la función pública, y otorgarle al querellante la condición de funcionario de carrera sin haber realizado el concurso correspondiente; cuando tal consideración más bien debe corresponder a los efectos normativos y criterios jurisprudenciales que en aquel momento se establecieron conforme con la Constitución de 1961 y con la jurisprudencia que habían asentado en su momento los tribunales en materia de carrera administrativa para entonces.
 Resulta cierto que los jueces de la República se encuentran en el deber ineludible de hacer prevalecer los postulados constitucionales; pero también deben establecer el carácter temporal de los hechos y el marco normativo sobre los cuales quedan determinados; es decir, reparar en la regla tempus regit actum. En este sentido, la Constitución vigente no puede alterar los efectos de los actos conformados en el pasado con base en el ordenamiento entonces vigente y desarrollado mediante la actividad interpretativa realizada conforme a la Constitución de 1961.
En correlación a lo expuesto, debe indicarse también que la realización de aquellos hechos que, a pesar de haberse conformado con anterioridad a la Constitución de 1999, fueron decididos mediante actos decisorios promulgados en el presente régimen constitucional, pueden ser objeto de juzgamiento mediante la revisión constitucional. Asimismo, los actos cometidos con anterioridad a la Constitución de 1999, cuyos efectos rebasen el marco de la temporalidad y permanezcan en el esquema constitucional vigente, pueden ser objeto de control mediante los diversos mecanismos de protección del sistema constitucional. 
En conclusión, los actos que se originen y perfeccionen en su totalidad, con el cese completo de sus efectos en el marco constitucional anterior, que se hayan agotado en su totalidad en esa época, no pueden ser enmarcados –salvo la excepción que se indica infra- a los fines de su desaplicación conforme a la Constitución de 1999.
Por tanto, la aplicación de la Constitución de 1999 no afecta derechos, ni sus términos y condiciones bajo los cuales éstos fueron adquiridos bajo la vigencia constitucional anterior. En tal virtud, no puede desaplicarse el artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público para actos y situaciones jurídicas que se perfeccionaron antes de la entrada en vigencia de la presente Constitución, como fueron los términos para la época bajo los cuales se determinó la designación del funcionario por parte del Ministerio Público.
Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a la doctrina reconocida en esta materia, específicamente en lo siguiente:
“Un supuesto de hecho puede constar de un solo hecho material instantáneo –como el de la mayoría de edad, que se realiza en el momento preciso de cumplir los veintiún años- o de una sucesión de hechos materiales –como puede ser un contrato, en el cual es imaginable la existencia de una oferta, discusión y aceptación sucesivas o como sucede necesariamente en la usucapión, que exige una posesión continuada en el tiempo-. Pero, en este último caso, a pesar de que el supuesto de hecho tiene una aparente prolongación en el tiempo, sólo se realiza verdaderamente en el momento preciso en que se consuma su último elemento constitutivo, que es, en el contrato, el de la perfección, y en la usucapión, el de la terminación del plazo (SÁCHEZ-COVISA, Joaquín, La vigencia temporal de la ley en el ordenamiento jurídico venezolano. Tesis publicada por la Universidad Central de Venezuela, Editorial Sucre, Caracas 1943, p. 151, resaltado del autor).

Asimismo, esta Sala ha establecido en materia de revisión constitucional, que las únicas decisiones que pueden ser analizadas dentro del marco de la Constitución de 1999, son aquellos en materia penal por aplicación del artículo 24 de la Ley Fundamental, por ser una excepción al principio de irretroactividad de la Ley. Esta Sala, en sentencia del 12 de septiembre de 2001 (Caso: Jesús Ramón Quintero), estableció respecto a este punto, lo siguiente:
 “...dejó abierta la posibilidad de revisar sentencias proferidas con anterioridad a la vigencia de este medio. Sin embargo, debe acotarse que tal posibilidad es de aplicación restrictiva, y sólo procederá bajo aquellas circunstancias en que la propia Constitución permite la retroactividad de una norma jurídica, esto es, en el supuesto que contempla el artículo 24 constitucional, referido a la aplicación de normas que impongan menor pena (el cual ha sido extendido por la dogmática penal a circunstancias distintas mas no distantes de la reducción de la extensión de una sanción determinada). Así, dentro de las normas que mejoran una condición o situación jurídica derivada de la actuación de los entes públicos en materia penal, esta Sala considera que se encuentra la solicitud de revisión tantas veces aludida. Por lo que la admisión de un medio tal, en los casos referidos a la excepción contenida en el artículo 24 (que imponga menor pena, entendido dicho enunciado en sentido amplio), no viola el principio de irretroactividad de la ley contenido en dicho precepto. De allí que la retroactividad de la revisión quede definitivamente asociada a la nulidad de decisiones relacionados con los bienes fundamentales tutelados por el derecho penal, acaecidas con anterioridad a la Constitución de 1999, pero cuya irracionalidad o arbitrariedad, puestas en contraste con las normas constitucionales, exija su corrección, aparte, además, aquellas decisiones que evidencien de su contenido un error ominoso que afecte el orden público, es decir, que la sentencia a revisar contenga una grave inconsistencia en cuanto a la aplicación e interpretación del orden jurídico-constitucional” (subrayado de este fallo).

Incluso, a todo evento de la inaplicabilidad retroactiva de la Constitución para el presente caso, esta Sala observa que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución, la Administración debe obligatoriamente determinar, con base en las funciones, los cargos que son de carrera y de libre nombramiento y remoción, siendo los primeros, de obligatoria adjudicación solo cuando el funcionario ha cumplido con el concurso correspondiente que le permite la adjudicación de dicha condición; por lo que si el funcionario no ha realizado el concurso correspondiente, se supone, en ese caso, que no existe la asignación de estatus de funcionario de carrera, y por tanto, puede ser removido bajo el esquema del personal con connotaciones de libre nombramiento y remoción.
En virtud de lo anterior, esta Sala determina que para el presente caso no procede la desaplicación, con base en la Constitución de 1999, del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público, respecto a una situación jurídica conformada en su totalidad, con los efectos jurídicos que pueda devengar, antes de la entrada en vigencia del actual marco constitucional; razón por la cual, declara no conforme a derecho la referida desaplicación; en su lugar, anula la sentencia número 2008-01126 dictada, el 26 de junio de 2008, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que deberá dictar nueva decisión con base en lo establecido en el presente fallo. Así se decide.
Vista la anterior decisión, esta Sala declara inoficioso pronunciarse sobre la suspensión de la ejecución del fallo solicitada por la representación del Ministerio Público, toda vez que debe dictarse nuevo pronunciamiento por parte de esa alzada. Así finalmente se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: NO CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la Constitución del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
SEGUNDO: ANULA la sentencia número 2008-01126 dictada el 26 de junio de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
TERCERO: ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictar nueva decisión conforme a lo establecido en el presente fallo.
Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 01 días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación."



http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1845-11211-2011-09-0162.html

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