viernes, 4 de noviembre de 2011

Sala Constitucional: No ha lugar a revisión de sentencia de la Sala de Casación Penal que declara imprescriptibles los hechos del Caracazo


IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo
De la Recusación Planteada

El ciudadano Italo Del Valle Augusto Alliegro, asistido por el abogado Carlos David González Filot, recusó a la Magistrada ponente, sobre la base de los siguientes alegatos:
 Que “[…] la ciudadana Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, designada Ponente en la causa signada con el N° AA50-T-2010-002101, contentivo de la solicitud de revisión formulada por mis apoderados judiciales, contra la decisión dictada por la Sala de Casación penal (sic) de este Máximo Tribunal de fecha 29 de julio de 2010, se encuentra incursa en la causal de recusación contenida en el numeral 7° (sic) del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el 27 de julio de 2006, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 1461, de la misma fecha, declaró CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el ciudadano PEDRO COLMENARES GÓMEZ, contra la sentencia del 13 de agosto de 2004 dictada por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la apelación interpuesta, y REVOCA la sentencia del 13 de agosto de 2004, dictada por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la apelación interpuesta contra la sentencia del 16 de julio de 2004, emanada del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que declaró el sobreseimiento de la causa penal seguida al ciudadano PEDRO COLMENARES GÓMEZ; la mencionada  Magistrada, al disentir del criterio de la mayoría sentenciadora emitió opinión jurídica, que se encuentra directamente  relacionada con el objeto principal de la solicitud de revisión que mis apoderados judiciales formularon”.
Que “[e]n efecto, en su voto salvado, la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, señala: ‘…que el caso sub lite estaba relacionado con los hechos ocurridos el 27 y el 28 de febrero de 1989, denominados comúnmente como ‘el caracazo’, los cuales fueron conocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un proceso incoado contra la República Bolivariana de Venezuela...’; que ‘…En ese proceso ventilado ante dicho Tribunal internacional, el Estado Venezolano reconoció su responsabilidad por los hechos ocurridos el 27 y el 28 de febrero de 1989, lo que conllevó a que se dictara, el 11 de noviembre de 1999, una decisión en la cual se dejó constancia sobre ese reconocimiento de responsabilidad y, como consecuencia, se iniciara el procedimiento sobre reparaciones y costas que debía pagar Venezuela. Esta decisión dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue consignada por el Ministerio Público en la Secretaría de esta Sala, el 7 de julio de 2006…”,que “… el 29 de agosto de 2002, la Corte Interamericana de Derecho Humanos, estableció, en otro fallo, el monto específico que debía pagar Venezuela a las víctimas de ‘el caracazo’ y, además, decidió, entre otros puntos, que ‘…el Estado debe emprender, en los términos de los párrafos 118 a 120 de [esa] Sentencia, una investigación efectiva de los hechos de este caso, identificar a los responsables de los mismos, tanto materiales como intelectuales, así como a los eventuales encubridores, y sancionarlos administrativa y penalmente según corresponda; que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y que los resultados de las investigaciones deberán ser públicamente divulgados’”.


Que “[r]especto de los anteriores señalamientos, la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, opinó: 1.-) ‘…que el Estado venezolano, habiendo reconocido su responsabilidad por los hechos ocurridos el 27 y 28 de febrero de 1989, conocidos como ‘el caracazo’, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debía cumplir con la sentencia emitida por ese Tribunal Internacional, …’ 2.-) Que ‘… si bien los hechos de ‘el caracazo’ ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 29 la imprescriptibilidad de los delitos de violaciones graves a los derechos humanos, no debía existir ningún obstáculo procesal para que se comprobara la responsabilidad penal de las personas que ejecutaron esos hechos...’; 3.-) Que ‘… Además,  como refuerzo de la afirmación referida a que se debía evitar la declaratoria del sobreseimiento por la prescripción de la acción penal, quien suscribe el presente voto salvado observa que el Estado venezolano había depositado, el 19 de enero de 1999, ante la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, su ratificación de la Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas, la cual entró en vigor para Venezuela al trigésimo día siguiente de la fecha en que se hizo ese depósito. En esa Convención se establece, en su artículo 7, que la acción penal derivada de la desaparición forzada de personas no está sujeta a prescripción...’; 4.-) Y que ‘… lo previsto en la Convención era un indicativo serio para evitar, conforme a la ley, respetando el principio de legalidad, que terminara el proceso penal que motivó el amparo con una declaratoria de sobreseimiento por prescripción de la acción penal…’”.
Que “[l]as señaladas opiniones vertidas por la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en su voto salvado. Guardan estrecha relación con los planteamientos contenidos en la solicitud de revisión de la cual ha de conocer, porque en dicha solicitud de revisión, los puntos llevados a consideración de la Sala se refieren todos a la prescripción de la acción penal en los hechos conocidos como ‘El Caracazo’, siendo por tanto objeto de la revisión, el errado control constitucional que realizó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia  en relación al tema de la prescripción de la acción penal […]”.
Ahora bien, esta Sala Constitucional Accidental observa que la figura de la recusación ha sido definida como el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez, para que conozca de una determinada causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Este cuestionamiento de la imparcialidad del juez puede devenir de diversas causas que tienen que tener, necesariamente, una fuente legal, es decir, deben estar previa y expresamente establecidas por el legislador, a los fines de evitar que por capricho o conveniencia de las partes, se pretenda sustituir indebidamente al órgano llamado a dirimir el conflicto jurídico.
Ello es así, por cuanto al debatirse la competencia subjetiva del juzgador, que constituye uno de los elementos integrantes de la garantía del Juez natural, a saber, su competencia, no en sentido funcional –territorio, materia o cuantía-, sino en cuanto a la idoneidad subjetiva para dirimir un conflicto con la imparcialidad que debe caracterizar al juzgador, todo ello con evidente raigambre constitucional, pues subyace el efectivo cumplimiento del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, en el caso sub lite y tratándose la revisión constitucional, prevista en el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de una potestad excepcional, extraordinaria y discrecional, esta Sala precisa que en materia de revisión constitucional no hay lugar a la recusación, considerando que la finalidad de la potestad extraordinaria de revisión es garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales e impedir el desconocimiento de derechos constitucionales; por lo que aceptar alegatos tendentes a generar incidencias en la tramitación y decisión de la revisión solicitada constituye una afrenta contra la naturaleza propia de este mecanismo que afecta la celeridad procesal, cuando lo que está en juego es la eventual violación de un derecho fundamental.
Importante también es reiterar el criterio de la Sala Constitucional Accidental en el sentido de que la revisión constitucional no constituye un proceso stricto sensu y por lo tanto no hay partes ni contradictorio, siendo además que la valoración efectuada por la Sala para resolver un caso concreto sometido a su consideración está inmersa en juicios de carácter objetivo de cara a la sentencia cuya revisión se solicita; lo cual además se corresponde con la entidad de los derechos constitucionales cuya protección se solicita, de allí que la revisión constitucional deba estar desprovista de cualquier “tipo de incidencias procesales”.
Tal postura ha sido asumida por la Sala, cuando en sentencia N° 31/2011 del 15 de febrero, recaída en el caso: María del Pilar Puerta De Barazaen un caso análogo dispuso en cuanto a la recusación en materia de revisión, lo que sigue:
Como punto previo, vista las recusaciones presentadas ante esta Sala Constitucional por los apoderados judiciales de los ciudadanos Juana Martín de Ramírez y Juan Carlos Ramírez Rodríguez, contra los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Francisco Antonio Carrasquero López, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Arcadio de Jesús Delgado Rosales, así como al Secretario de esta Sala, ciudadano José Leonardo Requena Cabello, esta Sala considera lo siguiente:

El artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela  establece:

Artículo 336: Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
[...]
10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

Esta Sala ha señalado que la potestad de revisar sentencias definitivamente firmes, prevista en la norma constitucional citada, fue establecida con la finalidad de uniformar criterios y garantías que consagra la Carta Magna (cf. sent. 44/2000, caso: Francia Josefina Rondón Astor), así como para garantizar la eficacia del Texto Fundamental y la seguridad jurídica (cfr. sent. 1271/2000, caso: Desarrollo Turístico Isla Bonita, C.A.).

Así pues, este medio constitucional de revisión constituye una potestad en la cual la Sala realiza un análisis objetivo del juzgamiento sometido a revisión a fin de verificar si en el mismo se ha desconocido algún precedente dictado por esta Sala, o se ha efectuado una indebida aplicación, falta de aplicación o error de interpretación de alguna norma o principio constitucional, tal como lo señala el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, la actuación del Magistrado cuando la Sala ejerce su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, se circunscribe a ejercer la función jurisdiccional que él representa no está sujeto a las peticiones que se hagan en la solicitud, por el contrario, impera la ausencia de toda vinculación con los sujetos o con el objeto de dicha causa, en tanto queel hecho configurador de la procedencia no es el mero perjuicio, sino que, tal como se precisó supra, debe ser producto de haber subvertido el orden jurídico constitucional, con la única finalidad de preservar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, corregir graves infracciones a sus principios o reglas y restablecer el orden constitucional infringido.

En tal sentido, como dijo Humberto Cuenca, ‘en el juego dialéctico de intereses contrapuestos’, el juez es ajeno al ‘interés controvertido’ en la relación procesal, es decir, no se encuentra vinculado con los intereses debatidos entre las partes, no está vinculado con la causa; el juez se encuentra vinculado con el Estado para administrar justicia en forma imparcial y desinteresada, y más aun en los casos de revisión constitucional donde ese debate no existe.

En efecto, tal como lo ha señalado la jurisprudencia, la revisión es una potestad estrictamente excepcional y facultativa de esta Sala Constitucional (cfr. sent. 2194 del 9 de noviembre de 2001, caso:American Airlines, INC), que puede ser declarada ‘ha lugar’ o en su defecto ‘no ha lugar’ sin argumentación alguna, sin que ello comporte un perjuicio, dado que en este medio constitucional no existen partes involucradas, es decir, uno que pretende (acciona) y otra que contradice (se defiende), sino un solicitante, o sea, aquél que eleva su petición a esta Sala Constitucional; en la cual, además, se carece de un contradictorio que presente un conflicto de intereses o litigio, y ello es una de las razones por la que no es calificable como recurso, ya que, los recursos ordinarios y extraordinarios de impugnación que resuelven los tribunales de instancia o las Salas de Casación están diseñados para cuestionar la sentencia y sujetos al cumplimiento de formas y procedimientos de la cual la revisión carece.

Ahora bien, como vemos, por una parte, la regla general en la revisión es el análisis objetivo del asunto, por otra parte la recusación, como acto procesal, tiene por objeto garantizar la actuación de un juez imparcial en un juicio, como lo define la doctrina ‘la recusación tiende a impedir que el juez que se encuentra en una cierta situación respecto del litigio, ejerza su potestad para la solución de éste’.(CARNELUTTI, Fracesco. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Harla. México. Vol. 5. 1999. Págs. 991-992). En este sentido, resulta evidente que la naturaleza jurídica de la revisión constitucional es no contenciosa, es decir, no versa sobre conflictos subjetivos. Además por no tratarse de un juicio, carece de procedimiento y, por ende, no existen incidencias. Ello así, la recusación no es dable en la revisión constitucional. Pues, no se constituye una relación jurídico procesal, donde una parte legítima afirme un derecho o intereses frente a otro sujeto que lo contradice.

Con respecto a lo anterior, es oportuno señalar que esta Sala, en anteriores oportunidades, ha expresado que “el Derecho Procesal Constitucional difiere del procesal común, ya que las normas del Código de Procedimiento Civil, orientadas a resolver litigios entre partes, que solo son atinentes a ellas y a sus propios intereses, tienen que tener una connotación distinta a la de los procesos constitucionales, donde el mantenimiento de la supremacía, efectividad y de los principios constitucionales, no solo son materias atinentes a todo el mundo, sino que no pueden verse limitados por formalismos, o instituciones que minimicen la justicia constitucional. Por ello, la Sala ha sostenido que los requisitos que exige el Código de Procedimiento Civil a las sentencias, no se aplican totalmente a las de los Tribunales Constitucionales, y se añade ahora, que los efectos de los fallos constitucionales tampoco pueden ser totalmente idénticos a los de las decisiones de otros campos de la jurisdicción” (Cfr. sentencia n° 2675/2001, caso: Haydee Margarita Parra Araujo). En el caso de la revisión, siendo una potestad incita a la propia Sala Constitucional, resulta imposible que haya parte alguna que disponga del objeto de la misma.

En atención a lo expuesto, esta Sala Constitucional, vista la connotación distinta de la revisión constitucional, en la cual no es posible sustanciar ningún tipo de incidencias, y atendiendo a la justicia como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, a que hace referencia el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluye que en la revisión de sentencias contemplada en los  artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25 cardinales 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resulta improponible la recusación de los Magistrados. Lo contrario, sería admitir una cadena interminable de recusaciones de todos los Magistrados sin existir juicio controvertido, lo que evidenciaría una estratagema de retardo malicioso en contra de la celeridad de la revisión de la justicia pronta y expedita.

No obstante lo anterior, esta Sala deja a salvo la posibilidad de que en aquellos casos en que excepcionalmente el Magistrado considere que se encuentra en una especial posición o vinculación con el o la solicitante de la revisión o con el objeto de ella, pueda inhibirse del conocimiento de la misma, en cuyo caso se tramitará de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53 al 59 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como garantía de objetividad e imparcialidad procesal atendiendo al deber jurídico impuesto por la ley y en aras de asegurar la  garantía constitucional al juez natural que versa en el hecho de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces, y que éste sea independiente y neutral al momento de decidir. Así también se decide.


Por todo lo anterior, esta Sala constitucional declara improponible en derecho la recusación planteada por los apoderados judiciales de los ciudadanos Juana Martín de Ramírez y Juan Carlos Ramírez Rodríguez, contra los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Francisco Antonio Carrasquero López, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Arcadio de Jesús Delgado Rosales, así como al Secretario de esta Sala, ciudadano José Leonardo Requena Cabello. Así se decide. (Negrillas añadidas)


De lo antes transcrito es evidente que la potestad de revisión se asemeja al “right of certiorari” propio del sistema anglosajón en cuanto le interesa el conocimiento de aquellos casos de relevancia constitucional, por lo que en procura del fin antes advertido, la cosa juzgada de aquellos fallos sometidos a revisión puede verse afectada con el propósito final de reafirmar la vigencia de los valores supremos del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que proclama el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lograr la justicia positiva en el caso concreto.
Ello así; respecto a este punto cabe destacar el precedente judicial establecido por esta la Sala en la sentencia N° 365/2010 del 10 de mayo, recaída en el caso: Fernando Pérez Amado, en la cual se reafirmó la naturaleza de la potestad de revisión, al considerar que:
“[…] Desde esta perspectiva, la eficacia persuasiva de las decisiones dictadas en materia de revisión constitucional no vincula a la propia Sala Constitucional para resolver un caso similar a otro previamente sometido a su consideración en revisión, pues la función del juez constitucional en este supuesto está sometida al imperio de la Constitución y no al precedente judicial invocado, más aún cuando este precedente invocado no responde de manera exacta al caso concreto ni su impacto social es similar; lo contrario implicaría ante la invocación de situaciones jurídicas aparentemente similares, una suerte de anclaje de la potestad revisora de la Sala; cuando por su propia naturaleza el ejercicio de una potestad es impredecible. Así se declara”.

De modo tal, que no resta más a esta Sala Constitucional Accidental que declarar improponible la recusación formulada por el ciudadano Ítalo Del Valle Augusto Alliegro, asistido por el abogado Carlos David González Filot, “[…] contra la Magistrada de la Sala Constitucional de ese Alto Tribunal, ciudadana Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 85, 86 numeral 7° (sic), 87, 88 y 101 del Código Orgánico Procesal Penal […]”.



De la solicitud de revisión
Precisado lo anterior, la Sala Constitucional Accidental procede a decidir  la solicitud de revisión propuesta y, al respecto observa:
            La parte solicitante de la revisión alegó que la sentencia N° 317, dictada el 29 de julio de 2010, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, vulneró sus “[…] derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, que reconocen los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) porque la Sala de Casación Penal, desconoció en el fallo objeto de la solicitud de revisión, el precedente establecido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 537 del 15 de abril de 2.005 (Caso: JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ GARCÍA), y juzgó de manera contraria a la doctrina y al precedente señalado, en relación con la interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 5 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya Ley Aprobatoria entró en vigencia en diciembre de 2000, y la imprescriptibilidad de la acción penal para sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de lesa humanidad.
Ahora bien, en atención a la sentencia Nº 93/2001, recaída en el caso: Corpoturismo, la potestad de revisión atribuida a esta Sala por el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende tanto los fallos definitivamente firmes que dicten las otras Salas de este Máximo Tribunal, como los demás Tribunales de la República, con la indicación de que el objeto de este recurso es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según el artículo 335 del Texto Fundamental.
La norma constitucional supra señalada no dispone, de manera alguna, la creación de una tercera instancia en los procesos cuyas decisiones son sometidas a revisión. El precepto constitucional referido lo que incorpora es una potestad estrictamente excepcional y facultativa para la Sala Constitucional que, como tal, debe ejercerse con prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de revisión de sentencias definitivamente firmes, incluso las dictadas por las demás Salas que componen este Supremo Tribunal.
En tal sentido, es oportuno destacar si bien esta Sala tiene la potestad para revisar sentencias dictadas por las demás Salas que integran este Tribunal Supremo de Justicia, cuando dichas sentencias son dictadas en ejercicio de la potestad discrecional como es el avocamiento,  potestad esta que tienen atribuidas todas las Salas de este Alto Tribunal, conforme a los artículos 106 al 109 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -antes cardinal 48 del artículo 5-; esta Sala estima pertinente acotar que, en estos casos, las razones por las cuales se ejerce dicha potestad discrecional no son materia de revisión, ya que el legislador dejó a criterio del avocante un amplio margen de discrecionalidad en la consideración de los motivos que generan el avocamiento de una determinada causa; y así lo estableció Sala en sentencia Nº 643/08, recaída en el caso:“Alberto Taguari Betancourt Nieves,  cuando señaló expresamente que:
[…] la posibilidad de que cualquier Sala pueda, de conformidad con el artículo 5, cardinal 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conocer “de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro Tribunal y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente” es una competencia absolutamente excepcional y/o facultativa, que rompe objetivamente con las reglas ordinarias para asignar la competencia según el grado y la materia; y que debe ser prudentemente estudiada y sopesada por este alto Tribunal. En consecuencia, no es jurídicamente revisable por esta Sala Constitucional el ejercicio de una competencia por parte de otra Sala de este Tribunal que, por su naturaleza, es discrecional” (Resaltado de la Sala).    

Empero, lo que sí será objeto de revisión es la sentencia de mérito que decide el avocamiento; toda vez que esta Sala, como máxima intérprete de las normas y principios constitucionales (artículo 335 de la Constitución) está obligada a velar por su correcta aplicación en aras de garantizar la supremacía Constitucional, conforme al Estado de derecho y de justicia, proclamado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como también para constatar que dichas sentencias, aun cuando sean dictadas en ejercicio de la potestad de avocamiento, están ajustadas a las interpretaciones efectuadas por esta Sala sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales  (Vid. Sentencias Números 952/2006, caso: Jesús Miguel Idrogo Barberii y otros; 743/2007, caso: Jesús Salvador Rendón; 691/2008, caso: Osmil Manuel Sequera Weffer y otro; 1907/2008, caso: Frank Eduardo Alvarado Barrios y otros; 1344/2008, caso: Despacho de Abogado Miembros de Macleod Dixon S.C. y 748/2009, caso: Gregorio Carrasquero).
Por otra parte; es preciso destacar que ni en el texto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del año 2004 ni en el texto de la vigente, se prevé para el avocamiento la obligatoriedad de celebrar una audiencia para oír a las partes, previo a la decisión del mérito del asunto debatido; no obstante ello, consta en el expediente que el 21 de julio de 2010, los defensores del ciudadano Ítalo Augusto del Valle Alliegro consignaron ante la Sala de Casación Penal escrito de alegatos previo al dictamen de la sentencia cuestionada en revisión, siendo entonces que cuando dicha Sala avocó el conocimiento de la causa penal, determinó que no había operado la prescripción de la acción penal; y decidió conforme a la totalidad de las actas del expediente, lo cual incluye los argumentos expuestos en el referido escrito.
Así también, del análisis realizado al caso sub exámine, esta Sala Constitucional Accidental advierte que la Sala de Casación Penal para avocar el conocimiento del proceso penal seguido contra el ciudadano Ítalo del Valle Augusto Alliegro por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de cómplice necesario y quebrantamiento de pactos y convenios internacionales debidamente suscritos por la República; y declarar no prescrita la acción penal,  resolvió lo que sigue:
“La Sala de Casación Penal, ha expresado de manera reiterada, que la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales  que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal  (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso.

Es preciso indicar, que los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal, desarrollan aquellas circunstancias para el cálculo y establecimiento de la prescripción: la primera, referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales desde la comisión del delito (prescripción ordinaria); y la segunda, referida al juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, (prescripción extraordinaria o judicial).

Así mismo, en relación a la prescripción ordinaria de la acción penal, el artículo 109 del Código Penal, dispone que la misma comienza a contarse, para los hechos punibles o consumados, ‘…desde el día de la perpetración y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia…’.

En el presente caso, como es sabido los hechos objeto de este proceso, sucedieron desde el 27 y 28 de febrero de 1989 y continuaron por un tiempo no determinado con exactitud.

Por lo tanto, para estudiar si la prescripción ordinaria ha operado en esta ocasión, el día 28 de febrero de 1989, servirá como punto de partida pertinente a esos efectos.

[Omissis]

Tomando en cuenta lo anterior, y luego de haber revisado y analizado los distintos actos procesales, así como la sentencia de alzada que acordó la prescripción de la acción penal a favor del ciudadano Ítalo Augusto Del Valle Alliegro (anteriormente transcrita), la Sala señala, que en el caso de autos se desprenden actos que interrumpieron la prescripción ordinaria de la acción penal y que no fueron considerados así por el fallo de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, evidenciándose una errónea e inexcusable interpretación de la normas legales (que versan sobre esa figura jurídica) y del criterio jurisprudencial establecido con respecto a esta forma de extinción de la acción penal, lo que vició de nulidad absoluta la referida decisión.

[Omissis]

Ahora bien, si bien es cierto, que se comparte el lapso de 15 años para la prescripción ordinaria del delito de homicidio calificado (objeto de este proceso), establecido por el fallo de la alzada de conformidad con el artículo 108 numeral 1 del Código Penal, y de 22 años y 6 meses para la extraordinaria o judicial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 110 del supra citado Código sustantivo. La Sala Penal ratifica, que el análisis realizado por la supra citada sentencia para decretar la prescripción de la acción penal, no encuadra dentro de la normativa legal, ni en el criterio jurisprudencial (anteriormente citado), por ende no se encuentra ajustada a derecho.

En efecto, de la revisión del expediente, se constataron actos procesales que interrumpieron la prescripción ordinaria (lapso que se cumplía el 28 de febrero de 2004, es decir, 15 años  posteriores a la última fecha de perpetración de los hechos, de acuerdo a lo señalado en el artículo 109 ejusdem), específicamente, la citación en calidad de imputado del ciudadano Ítalo Augusto Del Valle Alliegro, a comparecer en la sede del Ministerio Público, realizada en forma efectiva el 17 de febrero de 2004 (folio 215, de la pieza 1).

 Así como también, el acta de imputación levantada por el Ministerio Público el 19 de febrero de 2004, del cual se lee, lo siguiente: ‘… comparece libre de toda coacción y apremio por ante este despacho, el ciudadano Ítalo Del Valle Alliegro (…) y estando en compañía de su abogado de confianza (…) el ciudadano Hugo Albarrán Acosta (…) instruido respecto al artículo 49 de la Constitución Nacional con especial mención al ordinal 5 (…) leído sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que los artículos 130 y 131 del mismo Código, impuesto de los hechos por los cuales se le investiga y explicándole, que el mismo fue citado para que declarara en calidad de imputado (…) se le da acceso a las actas y en consecuencia expone: ‘solicito respetuosamente al despacho me asigne una nueva fecha conocido los autos para poder ejercer los derechos y facultades que me otorga el Código Orgánico Procesal Penal…’.

En ese orden de ideas, la Sala indica, que los referidos actos procesales, son actividades propias del órgano encargado de dirigir y ejercer la acción penal  (Ministerio Público), que se desarrollan producto de una investigación fiscal, evidenciándose que se había mantenido activo el proceso, interrumpiendo así, la prescripción de la acción penal, por lo que debía comenzar a contarse el lapso de la prescripción  a partir de la fecha del último acto procesal que motivó la  interrupción, para este caso, el 19 de febrero de 2004.

Es por ello, que la Sala afirma, que la interpretación que realizó la segunda instancia, en relación a estos actos procesales, es írrita, ya que la citación en calidad de imputado del ciudadano Ítalo Augusto Del Valle Alliegro, interrumpió la prescripción ordinaria (sin la necesidad de la declaración), por ser una actividad del órgano de investigación, que busca individualizar al imputado como presunto responsable de la comisión de un delito.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’ (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…’. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002). (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

Así mismo, del acta imputación fiscal levanta por la vindicta pública (19 de febrero de 2004), se desprende que el referido ciudadano fue: ‘... instruido respecto al artículo 49 de la Constitución (…) ordinal 5 (…) sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que los artículos 130 y 13 (…) impuesto de los hechos por los cuales se le investiga y explicándole, que el mismo fue citado para que declarara en calidad de imputado (…) se le da acceso a las actas…’, cumpliendo así con el objeto de informarlo de sus derechos y garantías constitucionales, de su carácter dentro del proceso (imputado) y de los hechos por el cual se le investigaba, además de acceder a las actas del expediente, todo esto, con el fin de garantizarle su derecho al debido proceso y a la defensa, no culminándose con ese acto, en virtud de que el mismo solicitó: ‘… me asigne una nueva fecha conocido los autos para poder ejercer los derechos y facultades que me otorga el Código Orgánico Procesal Penal…’, oportunidad que se le fue otorgada, conforme a sus derechos.

Por lo tanto, expresar como lo hizo la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de que el supra citado acto procesal, no interrumpió la prescripción en virtud de que no cumplió con su finalidad, es un análisis alejado de la realidad de la causa, de la lógica jurídica y de la normativa legal establecida, además de ser una errónea interpretación (en sentido estricto), del criterio establecido en la supra citada sentencia: ‘… la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…’.

Así  como también, del criterio fijado por la Sala Constitucional,  en su sentencia Nº 1.118, del 25 de junio de 2001, que estableció: ‘… Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal  en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…’. 

Ratificado por la Sala de Casación Penal, en su sentencia Nº 575 del 19 de diciembre de 2006, que expresó lo siguiente:

“...Para el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, el juez cumplirá lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, para realizar un análisis de los actos que interrumpen la prescripción ordinaria: la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el imputado si éste se fugare, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a quien la ley reconozca con tal carácter y, las diligencias procesales que le sigan, son actos que interrumpen el cálculo ordinario de la prescripción…”.

Por consiguiente, la Sala constató, en atención a los mencionados actos procesales, (el último de ellos el 19 de febrero de 2004, a partir de la cual se comienza a contar el lapso nuevamente), que la prescripción en la presente causa fue interrumpida. En consecuencia, obligante es sostener, que en este proceso no ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal.

Aunado a esto, se desprende del presente expediente, que la causa ha seguido su curso natural, manteniéndose activo el complejo proceso, resaltando lo siguiente:

El 28 de mayo de 2009, el Ministerio Público, libró boleta de citación (folio 296, de la pieza 2), al ciudadano Ítalo Augusto Del Valle Alliegro, para que compareciera a la sede fiscal y rindiera declaración en calidad de imputado, por los hechos ocurridos en el 27 y 28 de febrero de 1989.

El 17 de julio de 2009, se realizó el acto formal de imputación fiscal.

El 20 de julio de 2009, el Tribunal Trigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad (a solicitud del Ministerio Público), en contra del ciudadano Ítalo Augusto Del Valle Alliegro.

El 17 de diciembre de 2009, el mencionado Tribunal de Control, declaró sin lugar la excepción opuesta por los defensores privados.

El 19 de marzo de 2010, el Ministerio Público presentó acusación fiscal, en contra del mencionado ciudadano Ítalo Augusto Del Valle Alliegro, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Necesaria y Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República.

Los anteriores actos procesales y decisiones judiciales dan muestra de que el proceso se mantiene activo y que han interrumpido sucesivamente la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa.

Siendo esto así, la Sala de Casación Penal indica, que la sentencia que decretó la prescripción ordinaria de la acción penal (dictada el 28 de junio de 2010, por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), lesionó flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como también el interés social y colectivo, representado por la Vindicta Pública como titular de la acción penal, generando una impunidad inaceptable y condenable desde todo punto de vista (tanto jurídico, como humano), en uno de los hechos mas (sic) graves (el fallecimiento de más de 300 personas), ocurridos en la historia contemporánea de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a violación de los derechos humanos.

[Omissis]

Es por ello, que en virtud de la graves violaciones de orden constitucional y legal previamente señaladas, y en razón de que la Sala de Casación Penal se avocó de oficio a la presente causa el 29 de junio de 2010, se anula la decisión dictada el 28 de junio de 2010, por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ordena reponer la causa al estado de que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, dicte una nueva sentencia, prescindiendo de los vicios aquí mencionados. Así se decide. 

En la misma dirección, la Sala Penal deja constancia de que no concurre la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal; toda vez, que como ya se dijo anteriormente, el lapso para el cumplimiento de la misma es de 22 años y 6 meses, de acuerdo a lo contenido en el artículo 110 del Código Penal, que resulta de que transcurra un período equivalente al de la prescripción ordinaria (15 años) correspondiente al delito en estudio, más la mitad del mismo.

Ahora bien, tomando en cuenta que se estableció como última fecha de continuidad del hecho: 28 de febrero de 1989, obligante es comenzar a contar a partir de esa oportunidad el lapso correspondiente.

Así las cosas, para calcular la prescripción judicial, se requiere computar desde el 28 de febrero de 1989 hasta la presente fecha, resultando que han transcurrido veintiún (21) años y cinco (5) meses (aproximadamente), no alcanzando el tiempo descrito anteriormente, para que opere la prescripción judicial. Así se decide”.


Como puede observarse en la sentencia cuya revisión se solicita, la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal consideró que no estaba prescrita judicialmente la acción penal en el proceso penal seguido contra el ciudadano Ítalo del Valle Augusto Alliegro, toda vez que, desde el 28 de febrero de 1989 –última fecha de continuidad del hecho- hasta la fecha de la decisión, transcurrieron veintiún (21) años y cinco (5) meses (aproximadamente), no alcanzando el tiempo para que opere la prescripción judicial, siendo que el lapso para su cumplimiento es de 22 años y 6 meses, de acuerdo a lo contenido en el artículo 110 del Código Penal; en razón de lo cual, dicha Sala de Casación Penal, con base en su potestad de juzgamiento y en aplicación de su doctrina reiterada en materia de prescripción de la acción penal, consideró que existían razones suficientes jurídicas suficientes para la procedencia del avocamiento solicitado, criterio este que en materia de prescripción de la acción penal se correspondía con el criterio imperante de esta Sala Constitucional en materia de prescripción de la acción penal (Vid. sentencia N° 2357/2007, caso: Carmen B. Guerra).
Así también, la Sala de Casación Penal se pronunció en la sentencia impugnada sobre la imprescriptibilidad de la acción penal de los hechos acaecidos el 27 y 28 de febrero de 1989, los cuales si bien ocurrieron bajo la vigencia de la Constitución de 1961, consideró dichos hechos constitutivos de violaciones contra los derechos humanos y, por ende, imprescriptibles. A tal efecto estableció lo siguiente:
“[Omissis]

 Ahora bien, necesariamente la Sala de Casación Penal, debe primeramente, traer a colación (de acuerdo con el principio Iura Novit Curia), que una vez expresada la situación fáctica por las pretensiones de las partes, basada en la determinación de la prescripción de unos hechos catalogados como constitutivos de violaciones de derechos humanos (acaecidos en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela en los meses de febrero y marzo de 1989), le correspondía, cual exigencia obligatoria, a los Jueces Superiores de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, determinar, invocar y decidir de acuerdo a la normativa jurídica aplicable al caso concreto, aún cuando las partes no la fundamentaron en ellas.

Indefectiblemente, la Sala observa, que la referida de la Corte de Apelaciones, se enfrascó en demostrar una presunta prescripción desvirtuada objetivamente en el capitulo precedente, bajo el análisis del sistema penal ordinario vigente para el momento de los hechos, e inexplicablemente silenció de manera grotesca, la vigencia (para el momento de los mismos hechos) del derecho internacional de los derechos humanos, así como su alcance y aplicación al caso sometido a su consideración, y su operacionalización bajo la fórmula de la cláusula abierta del artículo 50 de la Constitución de 1961, aplicable para ese entonces, y que era del tenor siguiente: ‘...La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos…’.

En efecto, al juez penal de la República Bolivariana de Venezuela, en el marco del principio Iura Novit Curia, no sólo le es exigible el conocimiento del derecho interno; sino que además, le impone este principio, la obligación de conocer el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para proteger los derechos y garantías constitucionales contenidos en nuestra Carta Magna, así como aquellos incluidos o no expresamente, en los tratados internacionales relativos a los derechos humanos, tal como se aprecia en el actual artículo 22 Constitucional (1999), el cual dispone: ‘…La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instrumentos  internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaban el ejercicio de los mismos...’.

Siendo esto así, la Sala Penal afirma, que tal disposición constitucional, no fue observada por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, silenciando el hecho cierto e innegable, que la referida normativa constitucional hoy vigente, tuvo como antecedente el artículo 50 de la derogada Constitución de 1961, en vigor para el momento de los hechos, lo que en derivación obligaba indefectiblemente a los supra citado jueces de alzada, a realizar un análisis de mayor profundidad, debido a la complejidad jurídica y fáctica del caso.

[Omissis]

Por ello, la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estaba en la obligación ineludible de ponderar al caso sometido a su consideración, una estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales del imputado y de las víctimas, y no interpretar sesgadamente la institución ordinaria de la prescripción, con abstracción de los contenidos plasmados en la Constitución de 1961 y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

[Omissis]

En consecuencia, le era exigible un análisis con coherencia interpretativa, para que la sociedad venezolana pudiera conocer la realidad de los sucesos denominado “El Caracazo”, con el respeto del debido proceso a los ciudadanos imputados en la dialéctica de un proceso penal guiado por la legalidad, publicidad, inmediación y objetividad.

[Omissis]

La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad existe expresamente en el ámbito internacional desde la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en su resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968.

Esta norma, a pesar de no haber sido suscrita y ratificada por la República, es de aplicación en el ámbito jurídico venezolano, puesto que en caso de ser desconocida, redundaría en el fomento de acciones contrarias a los derechos humanos, las cuales se verían resguardadas en la impunidad de sus perpetradores.

El hecho de que el ordenamiento jurídico interno no impida la prescripción de actos de tal entidad, que han sido tipificados, inclusive, en el orden internacional, no obsta a que los tribunales reconozcan la imprescriptibilidad de tales delitos, interpretación que se justifica en dos principios de derecho internacional como son:

1. “El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido”; y,

2. “Toda persona que cometa acto que constituya delito de derecho internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción”.


De acuerdo con tales normas, los delitos de contenido inhumano, castigados en el ámbito internacional, deben ser juzgados sin que valga como excepción la atipicidad, de allí que mucho menos podrá oponerse la prescripción para garantizar la impunidad de los autores de estas graves violaciones, especialmente, como se ha afirmado, cuando se trata de delitos antihumanitarios.

[Omissis]”.
  
De lo antes transcrito se observa que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia consideró que los Estados no pueden interferir en el disfrute de los derechos humanos; por el contrario, enfatizó “la necesidad de proteger los abusos contra los ciudadanos y ciudadanas que se encuentren en su territorio”, y de consumarse excepcionalmente tales abusos, que los responsables sean investigados y juzgados por sus acciones en perjuicio de la humanidad y por último, la obligación de realizarlos significa que los Estados se comprometen en adoptar medidas positivas para proveer el disfrute de los derechos humanos básicos.
Asimismo, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia precisó que la imprescriptibilidad de las violaciones contra los derechos humanos, asegura el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva a favor de las víctimas y de la humanidad en general, dejando claro que la imprescriptibilidad per se, no supone una condena perenne a los ciudadanos imputados, por el contrario, debido a la excepcionalidad de los hechos y su trascendencia social e internacional, los procesos penales deben realizarse en la forma procesal más aséptica para que se disipen las dudas sobre los hechos acaecidos y se exijan las responsabilidades de los imputados en el supuesto de conseguirse elementos para su concreción, todo bajo los parámetros legales del proceso penal acusatorio hoy vigente.
Llegado a este punto, vale destacar que la consideración anterior está acorde con el precedente judicial de esta Sala contenido en la sentencia N° 2818/2002 del 19 de noviembre, recaída en el caso: Gladys Josefina Jorge Saad (Vda.) de Carmona y Ramón Oscar Carmona Jorge, según el cual es posible la aplicación de un presupuesto jurídico a hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, –aun cuando no haya estado previsto en la Constitución de 1961-; siempre que dicho presupuesto haya formado parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; que en el caso del fallo mencionado estaba previsto en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (18 de julio de 1978); y cuya aplicación normativa ofrece una solución acorde con el actual modelo constitucional de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.
Ello así, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia calificó los hechos sometidos a su consideración y que ocurrieron bajo la vigencia de la Constitución de 1961, como constitutivos de hechos delictivos como violaciones contra los derechos humanos y por ende imprescriptibles, todo ello en aras de garantizar constitucionalmente el debido proceso (artículo 49) y la tutela efectiva (artículo 26); y a pesar de que la imprescriptibilidad para sancionar la violación de los derechos humanos, en este caso, la vida no estaba expresamente contemplado en la Constitución de 1961-, formaba parte de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (18 de julio de 1978), instrumento internacional vigente para el momento de la comisión de los hechos delictivos objeto del proceso penal seguido contra el ciudadano Ítalo del Valle Alliegro; calificación esta aplicable bajo la fórmula de la cláusula abierta del artículo 50 de la Constitución de 1961, y que era del tenor siguiente: ‘...La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos…’.
En adición a lo anterior; esta Sala Constitucional Accidental estima asimismo que la postura asumida en el el fallo cuya revisión se solicita guarda congruencia con el criterio de esta Sala Constitucional N° 626/2007 del 13 de abril, casoMarco Javier Hurtado, Héctor José Rovain, José Arube Pérez Salazar, Julio Ramón Rodríguez Salazar, Rafael Neazoa López, Ramón Humberto Zapata Alfonzo, Erasmo José Bolívar y Luis Enrique Molina Cerrada, en la cual se estableció, a partir de los hechos ocurridos en el caso conocido como “Puente Llaguno”, y los delitos contra los derechos humanos, lo siguiente:

“[…] los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado.  En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano.

Lo expuesto es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y, por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello. El Título III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de Derechos, se intitula ‘De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes’, mientras que el precepto contenido en el artículo 22 -ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de los contenidos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales cuando indica que ‘[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos’; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem, cuando indica que ‘[l]os tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y  son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público’.

Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado.  Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular.

Otra de las normas contenidas en el precepto constitucional se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y de los crímenes de guerra. La siguiente norma está referida al establecimiento del juez natural: las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, esto para evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de lo cual la experiencia latinoamericana ha tristemente dado cuenta. Finalmente, la última de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior; según el artículo ‘[d]ichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. La estructura del artículo permite concluir que cuando la norma menciona ‘Dichos delitos’ está refiriéndose en un primer término a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un segundo término a las ‘violaciones graves de los derechos humanos’ y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo n° 1712/2001 de 12 de septiembre”.


En mérito del razonamiento que antecede, esta Sala Constitucional Accidental considera que no le asiste la razón a la parte solicitante, cuando afirmó que la sentencia sometida a revisión vulneró los preceptos y principios constitucionales contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que, la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia está conforme con la jurisprudencia dictada de esta Sala Constitucional en materia de prescripción de la acción penal,  imperante para esa oportunidad; siendo además que en ella no se evidencia que exista un grotesco error de interpretación de las normas constitucionales o que contradiga o infrinja algún criterio vinculante asentado por esta Sala.
En consecuencia, esta Sala Constitucional Accidental declara no ha lugar la revisión solicitada por los abogados Hugo Albarrán Acosta y Eusebio Azuaje Solano, apoderados judiciales especiales del ciudadano Ítalo del Valle Augusto Alliegro, puesto que la sentencia N° 317, dictada el 29 de julio de 2010, por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, guarda uniformidad con los principios constitucionales y con la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional. Así se declara.
Vista la declaratoria anterior, la Sala Constitucional Accidental considera inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, dado su carácter accesorio e instrumental respecto a la solicitud principal. Así se declara. 

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROPONIBLE la recusación formulada por el ciudadano Ítalo Del Valle Augusto Alliegro, asistido por el abogado Carlos David González Filot, “[…] contra la Magistrada de la Sala Constitucional de ese Alto Tribunal, ciudadana Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 85, 86 numeral 7° (sic), 87, 88 y 101 del Código Orgánico Procesal Penal […]”.
SEGUNDO: NO HA LUGAR  a la solicitud de revisión interpuesta por los abogados Hugo Albarrán Acosta y Eusebio Azuaje Solano, apoderados judiciales especiales del ciudadano Ítalo Del Valle Augusto Alliegro, de la sentencia N° 317, dictada el 29 de julio de 2010, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Publíquese, regístrese y archívese el presente expediente. Cúmplase lo ordenado.

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