viernes, 14 de octubre de 2011

Sala Constitucional suspende la aplicación de los artículo 94 y 95 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, de industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital

            Tal como se desprende de los artículos 129, 134 y 135 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los pronunciamientos de admisión de todas las demandas de nulidad por inconstitucionalidad corresponde directamente a esta Sala, ello, a fin de dar celeridad a la causa que de ser admitida, debe remitirse al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la tramitación del procedimiento.

            Ello así, el artículo 133 eiusdem, dispone lo siguiente:

            “Artículo 133.- Se declarará la inadmisión de la demanda:
1.- Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
2.- Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.
3.- Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúe en su nombre, respectivamente.
4.- Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.
5.- Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.
6.- Cuando haya falta de legitimación pasiva”.

            Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, no se advierte en su estudio preliminar, que la demanda de autos se subsuma en alguna de las mismas en el presente recurso y, en consecuencia, esta Sala admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión y de conformidad con el artículo 135 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y asimismo, se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo. A tales fines, remítase a los mencionados funcionarios copia certificada del escrito de la demanda, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

De igual manera y en atención al segundo aparte del artículo 135 eiusdem, se acuerda notificar a la parte actora, por cuanto esta admisión se produjo fuera del lapso previsto en el artículo 132 eiusdem

Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones ordenadas en el presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal y, continúe el procedimiento de Ley.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA


Finalmente, corresponde proveer sobre la solicitud cautelar formulada por el accionante al inicio de su escrito libelar.

Al respecto, el artículo 130 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente:

Artículo 130.- En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional, podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto”.


            La norma transcrita viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que tiene por objeto, garantizar las resultas de un juicio o, en otras palabras, salvaguardar la situación jurídica de los justiciables, a los fines de impedir que sufran una lesión irreparable o de difícil reparación mientras se tramita la causa (Vid. Sentencia N° 2370 del 1° de agosto de 2005, caso: Línea Santa Teresa C.A.).

            En términos estrictamente adjetivos, son providencias que persiguen un fin preventivo de modo explícito y directo (La Roche. H, 1983. Medidas Cautelares. Maracaibo, Venezuela. Colegio de Abogados del Estado Zulia), lo cual, las erige en garantías contra la materialización de una lesión a la situación jurídica ventilada en juicio.

            Al mismo tiempo, son una parte consustancial de las potestades de los órganos jurisdiccionales que no se encuentra sujeta al principio dispositivo y, por tanto, opera incluso de oficio. Además, responden a circunstancias de necesidad y urgencia, con lo cual, se encuentran excluidas del principio de tempestividad de los actos procesales y, ello, determina que son procedentes en cualquier estado y grado de la causa, siempre que se requieran para la salvaguarda de la situación controvertida.

            De lo expuesto, se deduce que las medidas cautelares presentan como rasgos esenciales, en primer lugar, su instrumentalidad, esto es, que no constituyen un fin por sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva. En segundo lugar, son provisionales y, en consecuencia, fenecen cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal, sin menoscabo de la posibilidad que tiene el juez de modificarlas o revocarlas por razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. En tercer lugar, se encuentra la idoneidad según la cual, deben servir para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial invocada, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será idónea para la realización de esta. Por ello, Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires) afirmaba que, como un efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser idóneas y, por tanto, homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

            De este modo, el proveimiento cautelar, si bien representa una aproximación al  thema decidendum del juicio principal, resulta esencialmente distinto en cuanto a la declaración de certeza de la decisión de fondo, pues, como afirma Gordillo (2001. Tratado de Derecho Administrativo. Caracas. Fundación de Derecho Administrativo), no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.

            De allí que resulte suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el juicio principal se declarará la certeza de ese derecho, sin que ello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado.

            Como puede observarse, se trata de un análisis probabilístico y no de una declaración de certeza y, por tanto, no implica un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la controversia, sino un análisis de verosimilitud, que podrá o no ser confirmado en la sentencia definitiva, cuando se reconozca con fuerza de cosa juzgada y sobre la base de todos los elementos de convicción. En otras palabras, se trata de una apreciación anticipada, pero somera del derecho controvertido, basada en la impresión prima facie de la pretensión.

            Volviendo sobre los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio.
      
            Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, en que el poder de resguardo que tienen los jueces y, concretamente esta Sala, sobre las situaciones llevadas a juicio se extiende a cualquier medida positiva o negativa que sea necesaria para la protección efectiva de los justiciables.

            De este modo, esta Máxima Instancia Jurisdiccional y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio.
            Ahora bien, esta Sala observa que las disposiciones cuya nulidad se pretende son del siguiente tenor:

Artículo 94: Se entiende como máquina recreativa para adultos tipo ‘B’, aquellas con mando a distancia que a cambio de un precio, concede al jugador un tiempo de juego y eventualmente un premio que se presenta en puntos, créditos o metálico, que funciona con medios diferentes a monedas o fichas.
Parágrafo Único: Las máquinas recreativas para adultos tipo ‘B’ sólo podrán ser instaladas en locales establecidos, tales como loterías, tascas, restaurantes, billares y fuentes de soda, en un máximo de seis (6), al igual que las que sean instaladas en lugares abiertos, a la vista del público transeúnte.

Artículo 95: La operación de las máquinas traganíqueles u otros juegos programables deberá realizarse conjuntamente con la de un Casino o Sala de Bingo. En consecuencia, no se otorgarán licencias para el funcionamiento de locales donde sólo operen dichas máquinas”.

            Respecto a las citadas normas, la abogada actora denuncia la usurpación de competencias normativas reservadas al Poder Nacional y, en tal sentido, esta Sala precisó en la sentencia 886, dictada el 13 de mayo de 2004, que la regulación en materia de apuestas en general, corresponde al Poder Legislativo Nacional, con lo cual, prima facie, se constata la presunción de buen derecho o fumus boni iuris a su favor, por cuanto la actividad económica que pretende regular el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital no es otra que la de juegos de invite y azar.

De igual modo, observa la Sala que en el presente asunto existe un fundado temor de ocurrencia de daños de difícil reparación que pudieran producirse hasta tanto se dicte la correspondiente decisión de fondo, pues la aplicación de la normativa atacada, podría suponer la usurpación de funciones del Poder Público Nacional y, con ella, viciar de nulidad absoluta los actos que se dicten en su ejecución, con la consecuente afectación al normal funcionamiento de la Administración Municipal y a los derechos e intereses de los administrados.

Ello así, luego de ponderar los intereses en conflicto en el caso sub iúdice, esta Sala estima procedente la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se suspende la aplicación de los artículo 94 y 95 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, de industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta municipal N° 3316, el 28 de septiembre de 2010. Así se decide.
Con ocasión a la medida acordada, de conformidad con el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, atendiendo a que el contenido de la presente decisión reviste interés general, por cuanto se refiere a la suspensión de los efectos de las normas impugnadas, se considera necesaria la publicación de dicho fallo en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Gaceta del Municipio Libertador del Distrito Capital.

VI
DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad incoada por la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra los artículos 94 y 95 la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal N° 3316, el 28 de septiembre de 2010.

2ADMITE la demanda de nulidad.

3. REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las citaciones del Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y asimismo, se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo.

4.- ORDENA la notificación de la actora y librar el cartel de emplazamiento a los interesados.

            5.- ACUERDA la medida cautelar innominada interpuesta y, por tanto, suspende la aplicación de los artículos 94 y 95 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, de industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

            6.- ORDENA la publicación de la presente sentencia en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Gaceta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

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